在司法实践中，关于正当防卫的必要限度的标准并不统一，并且欠缺对具体情境的综合考量和判断，过分强调防卫者应当将损害结果控制在最低限度内，从而将很多本应当认定为正当防卫的情况认定为是防卫过当，或者本来是过失犯罪，却被认定为是故意犯罪，应当给予较轻处罚的却给予了较重的处罚，从而不能做到罪责刑相适应。因此，研究如何正确界定正当防卫的必要限度具有重要的意义。本文将对目前关于正当防卫的必要限度的一些重要观点进行综合评述。

关键词：防卫限度；防卫行为；防卫结果；犯罪故意

一、问题的产生

最初的1979 年刑法第 17 条规定为:“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。”不过，由于该表述未能明确“超过必要限度”和“不应有的损害”的判定标准，表达模糊，过于简单，因此，无法在具体案件中对防卫人的行为做出准确的认定，从而影响司法的公正性。因此，1997 年刑法对此进行了修改，在第 20 条第 2 款规定为:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”和1979年的条文规定相比，该条文虽然有所改动，但也只是在“超过必要限度”之前增加了一个程度上的修饰词——“明显”，将“不应有的损害”改为了“重大损害”。但是，究竟如何认定“明显”和“重大”，依然不够明确，不能更为有效地指导司法人员的实际操作，因此，司法实践对于防卫限度的认定存在很多争议，正当防卫和防卫过当之间的界限不够清晰，导致法律适用存在较多的困难。

二、理论争议

就目前的理论观点而言，主要存在两种争论，即在司法实践中，经常出现一旦发生了死亡或者重伤的损害后果就认定成为是防卫过当，将结果限度直接作为了入罪的标准，因此遭到了很多质疑。

在质疑声中，一部分人的观点是行为限度和结果限度应该是二元构成并列的关系，即防卫限度包括了行为限度和结果限度。具体理由主要是：（一）将 “明显超过必要限度造成重大损害”分解为 “明显超过必要限度”、 “造成重大损害”两个条件，具有天然的逻辑优势。从语义逻辑上，“明显超过必要限度”和 “造成重大损害”分别具有完整的语句结构，将二者作并列理解，符合我国的语法基础。从思维逻辑上，“必要限度”和 “重大损害”属于不同的、可以相互分离的指代范畴，将二者并列符合一般人的思考习，简单易懂，也更符合理论体系。（二）并列说更加符合社会生活的实际情况。如甲乙二人持械殴打丙，丙用拳反击推打乙，乙倒地形成重伤。这种情况下，丙的行为显然达不到“明显超过必要限度”，但却造成了“重大损害”，这是典型的行为不过当但是结果过当；又如，丙在受到甲乙的攻击后奋起反击，将甲乙踢倒在地后继续踢打，最终导致甲乙轻伤。这种情况下，丙的行为显然已经“明显超过必要限度”，但没有造成“重大损害”，这是典型的行为过当但是结果不过当。（三）并列说更加符合正当防卫制度的目的。因为正当防卫是“正”对“不正”的制度，在制度目的上具有“正义”的属性，即便是防卫过当，其不法性相比于一般的犯罪行为也要低很多。基于此，将行为限度的标准确定为“明显超过必要限度”，将结果限度的标准确定为“造成重大损害”，从而在立法上给予了防卫者以双重保护和优待，既避免了过度限制侵害人的合法权益，也符合了社会一般人的正义观。

在这种观点下，防卫过当必须是行为限度和结果限度的双重过当，但另外一部分人的观点则是防卫过当的标准应当是行为过当而非结果过当，不能认为只要造成了重大损害，就属于防卫过当。具体理由主要是：（一）对于防卫过当中行为限度的标准，其认为应当坚持坚持“最低强度的有效防卫说”。防卫措施的必要限度应该做这样的解释 ——必要加限度。即该必要限度不仅仅针对侵害人的侵害行为做对比的，而是在整个案件中，考虑什么防卫行为在当时的情况下可以最小限度地制止不法侵害。有的学者将其称之为“最低强度的有效防卫说”，而防卫人所超过的限度是针对该限度来做对比的，绝不是司法实践中“刀子与棍子的对比”“空手与工具的对比”。（二）防卫行为罪与非罪的判断要坚持形式判断与实质判断相统一。只有当行为的社会危害性达到了值得科处刑罚的程度，它才在形式上和实质上都符合刑法规定的犯罪构成要件，如果行为危害不大，即使它在形式上完全符合具体犯罪的构成要件，也不能被认为是犯罪。以“昆山反杀案”为例。侵害人本欲持刀砍杀防卫人，却不慎将刀掉落在地。按照法律的正当防卫要求，此时侵害人已经可以认定为是失去了侵害防卫人的生命、健康的能力，但防卫人却连连对侵害人进行追砍，致其死亡。该行为已经违反了法律的规定，但此时如果对防卫人进行苛求，不免引发社会争议，令人唏嘘。不过，考虑到当时双方争执不下、矛盾被升级激化的情况，防卫人实际上已经无法清晰准确地判断出侵害人的侵害事实是否已经结束的能力，因此，防卫人的行为只能是不具有认知可能性的一种假想防卫，属于意外事件，不应当认定为犯罪故意，即便防卫人的确也有不当的行为，但相对而言也算是危害不大、情节显著轻微的情形，不足以直接按犯罪论处。只有做出的裁判符合人之常情和社会常识，才能收到更好的法律效果，更好地维护法律的权威。

三、综合评析

对于正当防卫的必要限度问题，本人比较赞同行为限度和结果限度应该是二元构成并列关系的观点，即只有当防卫人的“明显超过了必要的限度”，并且造成了“重大损害”结果的，才能构成防卫过当，否则，虽然行为上已经“明显超过了必要的限度”，但是未造成“重大损害”结果，或者行为上未达到“明显超过了必要的限度”的标准，但是却实质上造成了“重大损害”结果，这都仍属于正当防卫的范畴，不应当认定为是防卫过当。

具体而言，在判断正当防卫是否超过必要的限度的问题上，可以综合以下三点进行具体问题具体分析，从而做到正确、恰当地认定正当防卫：

首先，需要判断防卫行为的目的是否具备正当性。即只有当防卫行为人实施防卫行为的目的在于制止客观存在的不法侵害、保护自身或他人的合法权益、公共利益、国家利益等，也就是防卫行为人具有正当防卫意识，其行为才能具备一定的正当性，从而阻却违法性，将其正当防卫的行为与防卫过当、假想防卫、防卫挑拨或相互斗殴等行为区别开来。

其次，需要判断防卫手段是否为客观必要。即应当从具体个案的实际情况出发，根据案发的时间、地点、防卫人和行为人双方力量对比、防卫人所需要保护的法益的大小等因素来综合分析在当时的情境之下，防卫人所实施的防卫手段是否为客观必要。需要注意的是，在一般情况下，由于绝大多数的不法侵害往往是突然产生的，防卫人根本没有任何的心理和物理上的准备，因此，防卫人在慌乱匆忙中对于侵害行为的目的、危害程度，以及自身应当选择什么样的手段、工具和强度来加以对抗并不能够作出完全客观清晰的判断，因此，防卫人作出一定程度的过激反应应当被认为是客观必要的，不能被武断地认定为是防卫过当等。

最后，需要判断防卫结果与防卫行为的程度是否均衡。即应当比较不法侵害的程度和需要保护的法益的大小是否悬殊，行为和结果应当保持适度的均衡。同时需要注意刑法规定的允许防卫人的防卫行为在一定程度上可以为制止与“行凶杀人”具有同等暴力程度的不法侵害行为而可以超过特定限度的情况。

四、结语

对于正当防卫的必要限度，尽管目前理论和实务界对于该问题已经进行了充分的讨论，但一旦遇上具体的正当防卫的案件，如何正确、恰当地认定正当防卫仍是一个非常困难的问题。因此，立法及司法部门应当尽快吸收合理民意，综合理论界各种观点的优点，在制度层面上对正当防卫的必要限度进行更加精准的规定，指导司法实践，从而更好地弘扬社会正气，保护公民合法权益，推动司法公平公正。