广告合规专题之一:广告业务行政监管趋势及合规要点简析
发布日期:
2022-11-10

近年来,各地市场监管部门聚焦民生领域,查办严重危害消费者人身财产安全、违法性质恶劣的广告案件。2021年4月13日,广州市市场监管局公布2021年第一批虚假违法广告典型案例,涉及医疗、药品、保健食品、教育、房地产、金融投资理财等重点执法领域。2022年3月8日,上海市市场监管局公布了2021年十大虚假违法广告典型案例,亦聚焦于前述重点执法领域。广告行为行政监管力度持续加大的同时,市场监管部门也开始通过发布合规指引来加强对相关企业的合规管理。例如,2021年11月2日,市场监管总局发布《医疗美容广告执法指南》。

在前述严格监管与包容审慎监管并存的背景下,本文结合2021年以来的广告执法案例,对广告业务的行政监管趋势及合规要点进行梳理,便于广告经营者全面、充分了解行政监管部门对广告业务的监管要求,并以此为标准指导自身的经营活动。

一、违法广告案件特征梳理

通过对北京、上海、广州、深圳等地发布的2021年违法广告典型案例的整理和分析,2021年以来违法广告案件呈现出如下特征:

广告合规专题之一:广告业务行政监管趋势及合规要点简析

第一,广告类型上,如上图,与民生领域相关的医药保健、美容化妆、房地产、教育培训、金融理财广告等成为执法重点。在新冠疫情背景下,市场监管部门将会继续加大医药保健、营养食品、美容化妆、房地产、教育培训、金融和投资理财广告等关系民众切身利益的重点领域广告监管执法力度。

广告合规专题之一:广告业务行政监管趋势及合规要点简析

第二,广告形式上,如上图,互联网广告是违法广告的重灾区,上述广告违法案件中接近90%的案件为互联网广告案件。此外,自有网站、第三方平台和微信公众号为违法广告发布的主要渠道。互联网广告的处罚案例趋增,与我国广告市场蓬勃发展、互联网广告在广告市场中的占比持续升高有关。

第三,广告案件来源上,广告案件主要来源于广告检查、广告监测和投诉举报,一方面反映了市场监管部门对广告违法行为监管力度的加大,另一方面也反映了普通大众对于广告内容是否规范的认识和自我保护意识显著提升。例如,根据上海市市场监管局的公告,2020年上海市查处的广告案件中65%来源于投诉举报。

第四,责任主体上,除继续加大对广告主的监管力度外,对广告发布者、广告经营者和广告代言人的监管力度也在加大。具体而言,市场监管部门会确认相关主体在整个广告业务中扮演怎样的角色进而判断相关主体应当承担的法定义务与法律责任。例如,在“Ubras品牌女性内衣违法广告案”中,市场监管局即分别对广告经营者上海某传播有限公司、广告发布者李某作出行政处罚。再如,在“广州某科技有限公司发布违法广告案”中,市场监管部门分别对广告主广州某科技有限公司、广告代言人某知名演员作出行政处罚。

第五,在违法行为的判断上,市场监管部门更注重相应主体是否切实履行了相关法定义务,仅仅通过合同或规则在形式上设置相应规定而不设定相应审查、合规机制并不能形成有效抗辩。例如,在“北京某科技有限公司违法广告案”中,当事人在其“www.so.com”发布有“简单学习网,名师讲堂,中学精品录播课网校,注册免费试听800讲”,“14年教育品牌,专注初高中录播课,名师课堂”,“精选优秀教师”等广告语,但未能审核识别出贵阳某医院提供的虚假广告资质,市场监管部门认定其违反了《中华人民共和国广告法》(下称“《广告法》”)第三十四条第二款,构成广告发布者未对广告内容进行核对的违法行为[1]。

二、广告业务行政监管趋势

2021年,市场监管总局印发《法治市场监管建设实施纲要(2021-2025年)》(国市监法发〔2021〕80号,下称“《实施纲要》”)。结合前述对2021年以来违法广告案件特征的梳理以及《实施纲要》相关内容,我们认为,广告业务行政监管呈现出如下趋势:

第一,《实施纲要》明确,加强关系群众切身利益的重点领域监管执法力度,在广告业务监管上即体现为:一方面,继续严厉打击线上教育培训、医疗服务、保健食品、药品、医疗器械、化妆品、消费贷款等重点领域虚假违法广告行为;另一方面,进一步压实平台发布广告的审核责任。例如,《医疗美容广告执法指南》第十条提出,“各级市场监管部门要指导、督促网络平台建立健全内部审核机制,在广告发布、提供互联网信息服务过程中,拦截违法违规医疗美容广告宣传信息。网络平台经营者未依法履行平台责任的,市场监管部门依法从严查处。”

第二,加强明星广告代言活动监管。2022年5月28日,广州市市场监管部门对某知名演员违法广告代言行为依法作出行政处罚,认定该演员在应知法律法规规定普通食品依法不得进行治疗、保健等功效宣传且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下,仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效,依据《广告法》第六十一条对其罚没款合计722.12万元。国家市场监管总局当日即明确,全国市场监管部门立足职责,坚决贯彻落实文娱领域综合治理相关工作要求,依法加强明星广告代言活动监管,切实维护市场秩序,廓清行业风气。

第三,进一步发布合规指引,行政指导力度加强。《实施纲要》提出,“加强行政指导、行政奖励、行政和解等非强制行政手段的运用,广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式,努力做到宽严相济、法理相融,让执法既有力度又有温度。”2021年以来,除市场监管总局发布了《医疗美容广告执法指南》外,其他市场监管部门亦发布了不少合规指引。例如,2022年1月20日,上海市市场监管局发布了《商业广告代言活动合规指引》。又如,2022年3月4日,深圳市市场监管局发布了《房地产广告合规指引》。2022年8月24日,厦门市市场监管局发布《厦门市商业广告代言活动合规指引》和《厦门市房地产广告合规指引》。

第四,广告违法行为轻微不罚清单与首违不罚清单相继发布,对广告违法行为的处罚更加合理化。2021年修订的《行政处罚法》第三十三条规定了轻微不罚、首违不罚和无过错不罚,《实施纲要》提出要全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单,新修订的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十二条亦规定市场监管部门可以依照有关规定制定轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整,各地市场监管部门在前述规定的基础上陆续发布了许多广告违法行为轻微不罚清单与首违不罚清单,将相关广告违法行为纳入不予行政处罚范畴,如《上海市市场监管领域轻微违法行为免罚清单》《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单》《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》等。

三、广告业务合规要点

在具体的广告行为中,广告业务中的不同参与主体需要履行不同的法定义务并承担不同的法律责任。因此,判断广告业务相关主体的法律责任,应首先判断主体的身份。结合前述对违法广告案件特征的梳理以及对广告业务行政监管趋势的分析,我们认为,不同广告业务主体的合规要点如下:

1.广告主:建立、健全广告合规管理制度

《广告法》第四条规定,广告主应当对广告内容的真实性负责。广告内容虚假、不真实,首先要追究广告主的法律责任。因此,广告主应当建立、健全广告合规管理制度,一方面,建立、健全广告审核制度,完善审核流程,严格审核标准,避免广告违规风险;另一方面,建立、健全风险自查制度,定期或在遇到投诉举报、行政调查时对已发布广告进行全面自查与清理,及时发现和撤除不合规广告。

2.广告发布者、广告经营者:建立、健全广告业务管理制度

《广告法》第三十四条规定,广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。一方面,建立、健全广告业务管理制度属于广告经营者、广告发布者的法定义务,未履行需要承担相应法律责任;另一方面,建立、健全广告业务管理制度又是广告经营者、广告发布者在面临行政调查时主张不具有主观过错从而应当不予行政处罚的重要基础[2]。

广告发布者、广告经营者建立、健全广告业务管理制度,一方面应当配备熟悉广告法律法规的审核人员,确保所有发布内容均经过实质合法性审核后方可发布;另一方面,设置广告内容的审核机制,查验有关广告证明文件,审核广告内容是否真实、合法;最后,还应当设置相应的违法广告投诉举报和下架机制,确保能够及时履行制止违法广告发布的义务。

例如,在“上海某公司未依法查验有关证明文件并核对广告内容案”中,上海某口腔门诊部有限公司委托当事人发布医疗广告,但所发布广告内容与取得的《医疗广告审查证明》广告成品样件内容不一致,当事人在发布上述未经审查的医疗广告的过程中未依法对发布的广告内容进行审查也没有查验所发布医疗广告的《医疗广告成品样件》,构成未依法查验有关证明文件并核对广告内容的违法行为[3]。

3.广告代言人:建立广告活动审查及记录留存制度

针对广告代言人,建立健全内部广告活动合规制度至关重要。首先,在开展广告代言活动前,对代言的商品或者服务的品类和广告内容进行审查。广告代言人及其经纪公司要充分了解并确认广告主已经取得合法的经营资格,代言的商品或者服务不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务。其次,广告代言人在推荐、证明之前,需要使用商品或者接受服务,建议保存使用商品或者接受服务的书面记录,作为以后确认履行相关法律义务的证明。

四、结语

通过对北京、上海、广州、深圳等地发布的2021年以来违法广告典型案例的梳理,可以发现,对广告业务的行政监管呈现出实质监管的趋势。前述实质性监管的趋势,对于广告行业的从业者,特别是对于不断发展的互联网广告行业提出了更高的合规要求。因此,相关的合规工作不能仅仅满足于从形式上控制或消除违法风险,而是需要以《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等规定的法定义务为标准,结合业务实际以及相应主体的责任和义务,从而指导自身的经营活动。

[1] 具体案情,见京朝市监处罚〔2021〕7197号。

[2] 例如,《互联网广告管理办法(公开征求意见稿)》第十六条第二款规定,互联网广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和联系方式的,可依法从轻、减轻或不予行政处罚。

[3] 具体案情,见沪市监静处〔2021〕062021000469号。

作者:游宗源、陈玥琳;指导律师:尚娟