除了采用投标保证金形式外,投标人在提交投标文件时,也可以通过银行等担保机构向招标人提供投标担保文件,即投标保函,以表明投标人有信用和诚意履行投标义务。
投标保函也是投标保证的另一形式,与投标保证金相比,这也是实践当中较为常见的保证形式。监管部门也强调以投标保函的方式,以减少现金作为投标担保的弊端。作为对招标文件实质性响应的重要内容,投标人不仅需要按照法律规定,还应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函随投标文件一起提交给招标人。
按照现行《招标投标法实施条例》第26条的规定,其只是规定了“投标保证金”,但没有提及“投标保函”。严格来讲,投标保函和投标保证金一样,都属于投标担保的形式,因此,“投标保证金”应当包括现金、支票等形式,也包括保函形式。对此,实践中,不论是招标人、投标人还有主管机关和招标代理机关都应当注意。
1.投标保函的担保功能
投标保函的主要功能在于约束和担保投标人的投标行为,如出现不符合招标文件和法律规定的情形,担保人将承担保证责任。如果说投标保证金是“自保”,那么投标保函则可以说是“他保”。因此,投标人在准备投标文件的同时,通常还需要寻找一家信誉较好的银行或者其他机构作为投标担保单位。
实务中,具体来说,投标保函主要保证下列行为:
(1)投标人在投标截止日以前投递的标书,在投标有效期内不得撤回和撤销。
(2)因特殊情况需要延长投标有效期,且投标人同意延长的,需同时相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。
(3)投标人中标后,必须在收到中标通知后的规定时间内与招标人签订合同。
(4)在签署正式合同时,按照要求提供一份履约保函,作为合同履行的担保。
如果投标人不能履行以上责任,则业主有权向开具投标保函的银行或其他担保机构要求支付担保金额以内的费用。
2.投标保函的有效期限
根据《招标投标法实施条例》的规定,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。上述关于投标保证金有效期与投标有效期相一致的规定不同于以往的实践。其考虑的主要原因在于:
(1)有利于防止投标保证金被误用或滥用,有效遏止招标人强行要求投标人在购买招标文件或资格预审文件时提交投标保证金;
(2)有利于招标人自觉增加招标工作的计划性和前瞻性;
(3)有利于投标保证金的及时返还。
此外,在实践中,还需要注意两种涉及保函期限的不同情形:
(1)如果由于评标时间过长,而使保函到期,业主要通知承包商延长保函有效期。在投标保函允许延长投标保函有效期的范围内,延长投标保函的有效期无须通知担保人。但如果投标保函载明的实效时间为一个固定日期,此时如果需延长的话,可以通过担保机构出具延长有效期的文件或重新出具投标保函加以解决。
(2)实践中也会出现因为招标公告和招标程序延长导致投标保函有效期不足的情况,因此,许多投标人在向银行申请开具保函时,对于投标保函有效期不够重视,往往会与投标文件有效期混为一谈,出现投标保函有效期短于投标文件有效期的情况。
3.投标保函格式
一般情况下,招标人会在招标文件附带提供投标保函的格式、内容等方面的要求,因此,投标人提供的投标保函应当符合招标文件的具体要求。
实践中,投标保函的格式具体是指投标保函的担保条件。通常投标保函中的担保条件会以下列方式表述:
(1)如果投标人在投标书规定的投标有效期内撤回其投标;
(2)如果投标人在投标有效期内收到雇主的中标通知后:
a. 不能或拒绝按投标须知的要求(如果要求的话)签署合同协议;
b. 不能或拒绝按投标须知的规定提交履约保证金。
一旦招标人表示投标人存在上述情况,则担保人应当在接到招标人的书面要求后支付上述数额之内的任何金额。当然,实践中,基于银行等担保机构的风险控制体系,是否需要招标人提供相关的证明文件、担保人的担保是否附条件都会视情况不同而有所区别。
考虑到招标投标程序的不可协商性,对于招标文件中要求的上述投标担保条件,投标人在向银行等担保机构申请开具保函时,应当保证其有效性。
4.投标保函的退还和没收
如前所述,投标保证包括保证金和保函,因此,投标保函的退还和没收应当与投标保证金遵循同样的规则。投标保函在招标人确定中标人之后应退还给承包商,一般有两种情况:
(1)未中标的投标者可向招标人索回投标保函,以便向银行办理注销或使押金解冻;
(2)中标的承包商在签订合同时,向招标人提交履约保函,招标人即可退回投标保函。
对于投标人来讲,应当提前了解招标文件中有关投标保函退还和没收的规定,避免出现因不了解规则导致不利的后果,同样,对于招标人和招标代理机构无端不退还或者没收投标保函的情形,也应当及时提出,以免在银行等担保机构留下不良记录。