《民法典》第四百四十条:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质......(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,可以出质的财产性权利应由法律、行政法规规定。根据《关于印发<碳排放权交易有关会计处理暂行规定>的通知》(财会〔2019〕22 号)的规定,碳排放配额与CCER在会计处理中被确认为“碳排放权资产”(以下简称“碳资产”),并在“其他流动资产”项目列示,由此碳排放权是新型财产权利毋庸置疑。但碳排放权若用于质押,应至少有行政法规层面的明确规定。目前我国仅在地方性法规[1]中规定碳排放权可以设立质押来获得银行的贷款,法律法规并未明确规定碳排放权属于可质押标的,故碳排放权质押是否可被司法机关认定为物权担保,尚需结合后续实践论断。
但碳排放权作为一种的新型财产权利,其质押担保效力认定,可以结合《民法典》第三百八十八条规定,认定为一种非典型担保。依据该条,担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同,即便碳排放权质押的担保物权功能尚需实践检验,但也可以视为一种非典型担保措施,从而保障债权的实现。但也需要注意的是,非典型担保也存在诸如是否存在优先受偿权、如何确认受偿顺序、如何确认受偿方式等问题。
(二)签订书面碳排放权质押协议
根据《民法典担保制度司法解释》第六十三条:“债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保,当事人主张合同无效的,人民法院不予支持”。碳排放权质押应当以签订书面碳排放权质押协议的形式设立。
根据《民法典》第四百二十七条[2]的规定碳排放权质押协议应当至少包括以下条款:被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称及数量等情况、担保的范围、质押财产交付的时间及方式等。
(三)登记公示
1.碳排放权注册登记机构/系统申请质押登记无法产生物权担保公示效力
《民法典》第四百四十一条,“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立”。当前,我国碳资产的分配、变更、交易等均由主管部门或其指定的碳排放注册登记交易机构负责相关信息登记、披露,没有可用于交付的权利凭证,故设立碳排放权质押设立应当履行质押登记。结合我国现行有效法律、法规,对于碳排放权质押的权属登记机关和登记程序,尚缺乏明确的法律、行政法规规定。即便存在如生态环境部颁布的《碳排放权登记管理规则(试行)》这类部委规章,并也仅规定了全国碳排放权注册登记系统仅对全国碳排放权的持有、变更、清缴和注销等实施集中统一登记,不涉及质押。所以,在各全国/地区碳排放权注册登记机构/系统申请质押登记,缺乏上位法明确规定,该等登记的物权公示效力也存疑。
2.动产融资统一登记公示系统做质押登记
根据《动产和权利担保统一登记办法》第二条:“纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括:......(七)其他可以登记的动产和权利担保,但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外”,2021年7月21日,日照银行为山东煦国能源有限责任公司发放3000万元“绿碳贷”,并参考全国碳排放权交易市场价格将用以质押的碳排放配额在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统进行了质押登记和公示。故银行业金融机构开展碳排放权质押业务,为保障担保权利有效设立,可参考上述案例,选择在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统进行碳资产质押登记。