编辑按：算法系列文章，是兰台诉讼仲裁团队每周案例学习的成果。诉讼仲裁团队每周四下午，学习研讨一篇最高院二审或再审改判案例。每次学习由一名律师主讲，两名律师主点评，轮流进行。

案例学习已有近一年，算法文章推出也有近半年。为了更加全面展示兰台律师案例学习的成果，算法文章现增加点评部分内容。点评部分主要是提炼类案裁判规则、总结类案办理经验，为办理相关诉讼及非诉工作，提供实务参考。

本期文章导读：本文是基于再审申请人袁小东、邓常英因与被申请人四川天府银行股份有限公司成都高新支行（以下简称天府银行高新支行），一审被告、二审被上诉人吴娟、四川省号棚山投资管理有限公司（以下简称号棚山公司）、雍凯耀、雍文英申请执行人执行异议之诉案【（2020）最高法民再233号】的案例学习。

通过本次学习，主要研究：1、《执行异议复议规定》二十八条、二十九条的理解；2、特殊情形下如何适用二十八条（如本案系受让按揭房，如何认定非因自身原因未办理过户登记）；3、在适用二十八条时，如何考虑生存权的优先保护。

案例基本情况

一、本案主要事实

2011年1月14日，袁小东与吴娟为购买房屋签订《预约合同》，约定吴娟将其按揭购买的房屋出售给袁小东，袁小东支付16万余元购房款给吴娟，之后的银行按揭款由袁小东转账给吴娟代为还款，但双方未办理房屋过户登记手续。经法院查明，袁小东、邓常英夫妇2010年5月装修所购房屋，并占有使用至今。

2015年3月，在袁小东、邓常英的离婚诉讼中，人民法院作出民事调解书，该调解书第三项载明：夫妻双方购买的位于四川省成都市武侯区按揭住房一套归邓常英所有；办理离婚手续后该房屋的按揭款由邓常英偿还。

成都中院在审理天府银行高新支行与号棚山公司、吴娟借款合同纠纷一案中，查封了吴娟名下的该房屋。成都中院于2015年11月12日作出（2015）成民初字第935号民事判决，判决吴娟对号棚山公司所负债务承担连带清偿责任。案外人袁小东、邓常英对保全措施中查封案涉房屋提出书面异议，法院裁定中止执行，后天府银行高新支行提起执行异议之诉，请求执行吴娟名下的案涉房屋。

二、相关案件主要情况

三、原审审理情况

一审

一审法院认为，袁小东、邓常英就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，天府银行高新支行要求执行案涉房屋的请求，不能成立。天府银行高新支行认为该民事调解书损害其民事权益，可以另行主张权利。

一审法院判决：驳回天府银行高新支行的诉讼请求。

二审

二审法院认为，袁小东、邓常英在购买案涉房屋时明知该房屋设有银行按揭贷款，该房屋上设有权利负担。袁小东、邓常英选择向吴娟购买该房屋，采取向吴娟的银行账户每月打款的方式代吴娟归还按揭贷款，理应预期对于抵押贷款未还清前房屋难以办理过户登记到名下以及可能产生的风险，故该房屋在法院查封前未能办理过户登记，一定程度上系其自身原因所致。

同时，二审法院认为1372号民事调解书不能产生物权法第二十八条规定的物权变动效力，不能阻却天府银行高新支行的执行申请。

二审法院判决：撤销一审判决，继续执行案涉房屋。成都中院（2017）川01执异2275号执行异议裁定于判决生效时自动失效。

四、再审补充查明事实及争议焦点裁判理由

最高院再审补充查明：

1.2015年5月7日，袁小东、邓常英向武侯区法院提起诉讼，请求确认《预约合同》合法有效，要求吴娟协助袁小东、邓常英办理房屋过户手续并按照《预约合同》约定的义务全部履行。起诉书载明，“现发现吴娟在外欠有大量债务，并有可能导致法院查封或处置仍属吴娟名下所有权的房产。我多次向银行提出提前付清按揭的申请，但银行要求吴娟必须到场才能办理，而吴娟拒不到场，致使我无法办理房屋产权过户手续”。2016年8月28日，袁小东、邓常英申请撤回起诉，撤回申请载明，“因争议房屋已被成都中院查封，袁小东、邓常英拟通过执行异议之诉来处理房屋买卖合同纠纷”。2016年8月29日，武侯区法院作出（2015）武侯民初字第3765号民事裁定，准许袁小东、邓常英撤回起诉。

2.再审庭审中，袁小东、邓常英与吴娟一致确认，袁小东2011年向吴娟支付的161100元，系一次性付清吴娟此前为案涉房屋所支出的首付款、银行贷款、税费及物业管理费，此后除偿还银行按揭款外，袁小东、邓常英无需再向吴娟支付任何费用；自2010年6月起，按揭贷款由袁小东、邓常英持续还款，袁小东、邓常英离异后由邓常英持续还款，目前尚有7万余元未还。

3.再审庭审中，袁小东陈述，在购买案涉房屋前，其与邓常英的唯一住房位于四川省南部县。因与雍凯耀熟悉，2009年出售南部县房屋后，2010年即装修案涉房屋办理入住，2011年收到南部县房屋价款后向吴娟支付了161100元。吴娟认可袁小东所述情况。

4.根据2020年3月查询记录，邓常英名下在四川省成都市所有区县内无住房信息。

最高院再审认为，根据各方当事人的诉辩理由与主张，本案再审争议的焦点是：一、袁小东、邓常英对案涉房屋是否享有所有权；二、袁小东、邓常英对案涉房屋是否具有足以排除天府银行高新支行强制执行的民事权益。

对于第二个焦点问题，最高院依据异议复议规定第二十八条判断。

最高院认为：“（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款

2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。

（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因

袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。

此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。”

最高院再审撤销二审判决，维持一审判决，驳回天府银行高新支行的诉讼请求。

案例点评

本案是一起商品房消费者之外的一般买受人提出执行异议的典型案件。

最高院改判的主要理由，其一是袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。其二综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。

可见最高院对于保障购房人唯一自用住房的倾向性，但无论是从保护交易主体合法权益还是从避免诉累的角度讲，本案中的房屋买卖方式都存在较大的风险。买受人将偿还银行按揭的费用转款给出卖人，由出卖人代为还款，该房屋的权属外观仍然归属于出卖人，因此才导致了本案纠纷的产生。本案的裁判理由具有一定的特殊性，对于不动产买卖的交易双方，仍应当及时办理过户登记手续以避免纠纷的产生。

一、购买按揭房情形下，如何认定非因自身原因未办理过户

本案二审、再审主要差距在于，本案是否符合《执行异议复议规定》二十八条第（四）项条件。

二审判决认定，已经签署了合同，“支付了部分购房款”，“实际占有使用该房屋”。但二审认为购买按揭房，“理应预期对于抵押贷款未还清前房屋难以办理过户登记到名下以及可能产生的风险，故该房屋在法院查封前未能办理过户登记，一定程度上系其自身原因所致。” 

最高院则认为，购买按揭房不具有法律上的可责难性，买受人曾以提起诉讼的方式主张办理变更登记。

从最高院的裁判理由看，其比较契合最高院在《九民纪要理解适用》中阐述的观点：“因买受人自身原因未办理过户”，主要在于主观状态的认定，是否归于买受人自身原因，应当结合个案，结合合同约定情况、履行情况以及买受人自身情况，比如受教育程度，综合考量。

二、适用《执行异议复议规定》二十八条时也应考量生存权因素

本案适用二十八条，但最高院并不是在论述符合四个要件后即作出排除执行的判决，而是“综合考虑”“邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素”。

再审改判的一个重要事实是，“根据2020年3月查询记录，邓常英名下在四川省成都市所有区县内无住房信息”。最高院在2020年3月30日作出提审裁定，可见该因素具有重要影响。

二十九条规定的要件包括“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，二十八条并无此规定。这说明在实践中，即使适用二十八条，生存权也是重要的考量因素。

三、本案对其他案件的参考作用

1、涉及到个人的案件中，注意生存权因素。

如前所述，虽然二十八条的要件并不包括“唯一住房”，但最高院仍调查了该事实。其改判理由称，“符合法律保障生存权、居住权的精神”。

由此，在其他尤其是涉及到一方主体是个人的案件，也要注意生存权的因素。

2、围绕诉争标的物是否形成稳定的社会关系。

最高院强调“邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋”。法院的这个关注点，实际是看围绕诉争标的物是否形成稳定的社会关系。在其他案件中，比如土地相关案件中也值得注意。

相关法律与司法解释

《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”

《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”

《执行异议复议规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”