随着互联网技术的蓬勃发展和自媒体时代的到来，社会民众不仅能够在移动端上方便地欣赏、获取诸多音乐歌曲，还能通过各种网络平台播放、翻唱自己喜爱的歌曲。但这些播放、翻唱行为可能会因未经权利人的许可而构成著作权侵权，从而产生法律上的侵权行为之债，即行为人的行为被认定为构成侵犯歌曲（或音乐作品）的著作权，则权利人可以向侵权人请求损害赔偿。那么损害赔偿的计算标准自然也就成了权利人最关心的问题之一。
为提高知识产权保护水平，统一裁判标准，北京市高级人民法院根据法律规定及最高人民法院有关司法解释的规定，结合北京市审判工作实践，于2020年4月21日发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称《指导意见》），其中对侵害著作权案件中适用法定赔偿的考量因素及裁判标准作出了相应指导。本文主要根据相关法律文件并结合近年来的司法案例，针对侵害音乐作品案件的损害赔偿计算方法进行介绍，并对法官会考量哪些标准来确定侵犯歌曲著作权的损害赔偿数额进行浅析，从而为权利人在诉讼维权时应当搜集哪些证据、如何提出确定的损害赔偿数额提供参考。
一、损害赔偿的确定原则
根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第五十四条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”《指导意见》第1.1条第一款规定：“确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。”
由此可见，目前我国针对侵犯著作权的损害赔偿的确定原则，主要以补偿性赔偿原则为主，惩罚性赔偿原则为辅。补偿性损害赔偿的目的、内容及方法原则上是对权利人被实际损害权益的一种填补，以对权利人的损失进行恢复或补偿。惩罚性赔偿则是在一定条件下，如侵权行为人故意（行为之恶意）、侵权情节严重等，人民法院基于权利人的请求判令侵权人承担一定金额（一般为补偿性赔偿数额的倍数），以达到对侵权人的惩戒。本文仅讨论损害赔偿的计算方法（认定标准），不对惩罚性赔偿的构成要件进行过多论述。
二、损害赔偿的标准
在《著作权法》第五十四条第一款规定的基础上， 《指导意见》第1.2条第一款规定：“当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。”不难看出，权利人可依实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿等[1]计算方法向法院主张损害赔偿。
（一）实际损失和侵权获利
权利人的实际损失是指权利人因被侵权所受到的利润损失。[2]侵权人的获利一般是指侵权人因侵权行为获得的利润。在确定权利人的实际损失和侵权人的获利时，人民法院会采取优势证据标准，并考虑音乐作品的市场价值、贡献率等合理因素。
（二）许可使用费
许可使用费作为赔偿数额计算方法时的核心问题在于，许可使用费的“合理性”“可比性”[3]。以许可使用费确定赔偿数额的，法院会综合考虑许可使用合同是否实际履行、许可使用合同是否备案、许可使用的权限、方式、范围、期限等因素。由于权利人的实际损失在实践中很难确定，一般权利人会以许可使用费作为实际损失的一种计算方法（或参考方法）。
（三）法定赔偿
当权利人难以提供证据证明其实际损失、侵权人的获利、合理的许可使用，也难以证明其他合理方式所确定损害赔偿数额的，可以请求人民法院适用法定赔偿。针对音乐作品，《指导意见》第三章对音乐作品法定赔偿的裁判标准进行了详细的规定，具体的有：复制、发行、在线播放的基本赔偿标准、同时提供播放和下载的酌加标准、公开现场表演的基本赔偿标准、经营场所播放背景音乐的基本赔偿标准、广播音乐作品的基本赔偿标准、直播的基本赔偿标准、广告使用的酌加标准、知名度的酌加标准等。这就需要权利人向法院请求损害赔偿时，应尽可能全面的参照这些裁判标准来进行举证。
另外，《指导意见》第1.8条规定了裁量性赔偿标准，如果对于权利人提出对于实际损失或侵权人的获利主张，是不客观、不准确的，那么法官可以对实际损失或侵权人获利进行概括计算。但裁量性赔偿不是法定赔偿，是法官基于权利人提出的证据进行的自由裁量，值得注意的是，虽然《著作权法》规定法定赔偿额不低于五百元，但裁量性赔偿不受此赔额下限的约束。
（四）损害赔偿标准的适用顺序及计算方法
根据《著作权法》《指导意见》的相关规定，权利人提出损害赔偿应先以实际损失或侵权获利来确定赔偿数额；权利人的实际损失或侵权获利难以计算的，可以参照许可使用费确定赔偿数额。至此也难以确定损害赔偿数额的，可以适用法定赔偿。另，根据《指导意见》第1.4条规定：“同一案件中，当事人针对同一被诉行为可以同时提出多种赔偿计算方法，针对不同被诉行为也可以分别提出赔偿计算方法。”不难看出权利人向法院提出损害赔偿的主张的计算方法应当是具体的、明确的，但在同一案件中，如果基于诉讼策略的考量，针对同一被诉行为可以同时提出多种计算方法。比如，权利人可以提出侵权人的获利情况和许可使用费的相关证据作为计算方法，来计算其实际损失从而确定赔偿数额。
三、司法实务操作
截至2022年9月15日，笔者通过“威科现行法律信息库”查阅了近三年北京市法院关于审理侵犯音乐作品损害赔偿纠纷案件的一审判决共400余份。一般而言，原被告双方提交的在案证据均无法充分有效证明原告的经济损失、被告的违法所得或涉案作品的权利使用费，故法院综合考虑涉案作品的类型及市场价值，被告的经营模式、侵权情节及主观过错程度等因素，对经济损失的赔偿数额予以酌定。以下将通过几个具体案例来浅析一下法院裁判规则。
（一）作为参考的授权许可协议应当与案涉情况类似，否则法院可能以无关联为由认定相关授权许可协议没有可参考性
如原告许镜清诉被告万晓利侵害著作权纠纷一案[4]，许镜清是86版电视剧《西游记》前25集中所有音乐作品的曲作者，包括涉案作品《女儿情》，许镜清对该音乐作品享有著作权。万晓利未经许镜清的许可，且在不署名的情况下，在其全国巡回演唱会演唱了《女儿情》，并通过售票方式获得收益。故许镜清诉至法院请求判令万晓利赔偿其经济损失33万元。许镜清为证明其损失，提交了授权他人使用其他作品的协议及收款凭证。法院认为，本案中万晓利侵犯了许镜清的著作权应承担赔偿损失的责任，对于其损失许镜清提交了授权许可协议予以证明，但是因上述协议中授权使用的作品、范围、方式、时间均与本案不同，故本院将考虑国家有关音乐著作权使用费的规定作为参考因素之一，同时还将参考涉案作品的知名度、市场影响力、作者许镜清的知名度、万晓利的过错程度等（法院还查明了万晓利演唱会各场次所售票数及票房收入以及其）确定赔偿金额。最终法院判令被告万晓利赔偿原告许镜清经济损失3500元。不难看出，本案中许镜清以授权许可协议中涉及的金额为计算方法来证明其以实际损失数额。由于法官认为许镜清方提供的证据与该案无关联性，致使许镜清的诉求没有得到令其满意的结果。
（二）法院综合作品类型、侵权行为性质、合理使用费、权利人维权费用等因素酌定损失赔偿金额
原告中国音乐著作权协会（以下简称音著协）诉被告湖南广播电视台广播传媒中心著作权权属、侵犯著作权纠纷一案[5]。“湖南人民广播电台旅游频道年代音乐台”节目未经音著协授权播放歌曲，音著协请求判令被告湖南广播电视台广播传媒中心赔偿音著协作品著作权侵权费用3万元。由于音著协并没有就实际损失及侵权人的违法所得提交相应的计算方法（证据），最终法院综合考虑作品类型、侵权行为性质、合理使用费、权利人为制止侵权行为所必要的调查、取证合理开支等因素，法院在五十万元以下的法定赔偿标准下，酌情认定被告向音著协赔偿经济损失10,500元（含合理维权费用）。即法官认为音著协没有按照损害赔偿原则和标准的规则提供证据加以证明，因而适用了法定赔偿。
（三）法院综合考虑涉案音乐作品的知名度及商业价值、作品被侵权使用次数等因素，根据法定赔偿的标准酌情确定经济损失数额
原告北京龙乐实际文化传媒有限公司（以下简称龙乐公司）诉被告广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案[6]。李军是音乐《爱情错觉》词、曲作者，自王娅演唱版《爱情错觉》上线发行以来，获得网友广泛传播，歌曲被制作成彩铃，被广大用户下载使用，该音乐具有非常高商业价值。2019年6月6日，李军将涉案音乐《爱情错觉》词曲全部财产性著作权独家排他授权龙乐公司在世界范围内行使。华多公司是网站（www.yy.com）直播平台的运营者，网络主播通过注册后可以成为华多公司平台主播，网络主播通过华多公司平台进行在线歌曲演唱等才艺表演获得网友“打赏”收益。龙乐公司请求法院判令华多公司赔偿其经济损失10万元。龙乐公司并未提交证据证明其实际损失和华多公司违法收益的证据，对于赔偿损失的具体数额，法院综合考虑涉案音乐作品的知名度及商业价值、侵权行为的性质及影响范围、主播人员的知名度、作品被侵权使用次数等因素，根据法定赔偿的标准酌情确定经济损失数额。最终法院判令华多有限公司赔偿龙乐公司经济损失2万元。此案说明，提供权利人的实际损失或侵权人的违法收益，是重点，也是难点。这是涉及赔偿计算方法的基础问题。
四、结语
综上所述，对损害赔偿以补偿为主、惩罚为辅为原则；对损害赔偿的标准以实际损失、侵权获利、许可使用费、法定赔偿等为考量因素，人民法院要求权利人提出明确、具体的赔偿数额、赔偿计算方法外，并应当对其赔偿计算方法进行举证，这就要求律师在为权利人维权时应当尽可能多地提供相关证据来证明权利人损失，提高计算方法的合理性和证据的可信度，进而使法官在此基础上确定赔偿数额，最大限度地维护权利人的合法权益。例如，在相关司法案例中，法院也会依据权利人提供的维权过程中产生的合同、票据等，支持权利人提出的公证费、律师费等维权合理支出的赔偿请求。[7]
参考书目：
① 北京市高级人民法院知识产权庭：《著作权法原理解读与审判实务》，法律出版社，2021。
② 管育鹰主编：《知识产权审判逻辑与案例》（著作权卷），法律出版社，2022。
③ 宋鱼水主编：《著作权纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社，2014。
④ 王泽鉴著：《损害赔偿》，北京大学出版社，2017。
[1] 根据相关法律规定当事人之间还可以协商确定合理的方式计算损害赔偿的方法。
[2] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第二十四条。
[3] 《指导意见》第1.9条。
[4] （2016）京0105民初4469号。
[5] （2020）湘0121民初8440号。
[6] （2021）京0491民初8285号。
[7] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第二十六条：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”以及2020年11月最高人民法院发布的《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》7、权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，应当综合考虑请求保护的权利类型、市场价值和侵权人主观过错、侵权行为性质和规模、损害后果严重程度等因素，依据著作权法及司法解释等相关规定合理确定赔偿数额。侵权人故意侵权且情节严重，权利人请求适用惩罚性赔偿的，人民法院应当依法审查确定。权利人能够举证证明的合理维权费用，包括诉讼费用和律师费用等，人民法院应当予以支持并在确定赔偿数额时单独计算。
作者：何博远