2022年8月31日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第50次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示我国网民规模为10.51亿，其中短视频用户增长规模最为明显，达9.62亿。作为一种新生的信息传播形式，短视频制作流程简单、个性化强、时长短，通过互联网络迅速传播，成为公众多元化表达的工具，并在社会上形成公众参与文化现象。作为创作者传递思想和情感的载体，二创短视频在互联网空间并非不受约束，本文拟从著作权法的角度分析创作者可能面临的侵权风险，以及在什么情况之下可以主张合理使用抗辩，以期为创作者提供避免侵权的解决方案。

一、定义及分类

根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》，二次创作短视频是利用已有作品的视频素材进行创作，常见为影视综、动漫、体育及游戏等作品素材制作的短视频，简称二创短视频，主要包含以下6类：

1、预告片类：即影视的预告片、片花、花絮等官方发布的宣传物料；

2、影评类：对影视综等作品相关人物、剧情等进行分析和评论，分析和评价影视中的审美价值、社会意义等，达到解读、分析影片的目的；

3、盘点类：视频内容通常由两个以上影视片段组成，包括影视作品单人、场景、榜单等盘点类的短视频，通常有文案、配音，围绕特定的主题；

4、片段类：直接将影视综等作品进行剪辑切断，并配上标题进行传播，通常为高光镜头或片段；

5、解说类：包括对影视综等作品某个片段或整片的解说（含速看，常见为×分钟说电影），针对影视类作品故事背景、剧情等进行解读、叙述和评论。引用作品的多个镜头或片段，进行剪辑、解说、字幕、特效、配乐等二次创作；

6、混剪类：由单部或多部影视综作品画面素材剪辑、拼接而成，有一定的主题和思想，常见为特定人物及场景的镜头混剪等。

二、侵权风险

对于著作权侵权，《著作权法》仅简单列举了著作权侵权情形，而并未明确侵权判定的基本原则，我国法院则在审判实务中总结出著作权侵权的判定方式——“接触+实质性相似”，即被诉侵权人存在接触在先作品的可能，并且被诉侵权智力成果与在先作品在表达上相同或者实质性相似。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》

10.8【“接触”的判断】

判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能时，一般考虑如下因素：

（1）在先作品是否已经公开发表；

（2）在先作品未发表的，但被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况；

被诉侵权作品与在先作品的表达相同或者高度相似，足以排除独立创作可能性，且被告未作出合理解释的，可以根据在案证据推定被告接触过在先作品。

10.10【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

判断作品是否构成实质性相似，一般考虑如下因素：

（1）台词、旁白等是否相似；

（2）人物设置、人物关系是否相似；

（3）具体情节的逻辑编排是否相似；

（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；

（5）特殊的细节设计是否相同；

（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

（7）其他因素。

依据《著作权法》第十条，本文通过裁判文书网以“二次创作OR演绎作品AND短视频”为关键词，选择以“著作权权属、侵权纠纷”为案由的民事判决书，截止到2022年11月5日，共检索到1519篇文书。再以著作权人享有的十七项权利为关键词分别检索，得到如下数据：

从上表可以看出，信息网络传播权、复制权、改编权以及署名权等权利出现的频次高，是短视频领域容易侵犯的在先作品著作权权利种类。

三、合理使用抗辩及裁判规则梳理

2020年新修订的《著作权法》第二十四条规定了13种合理使用的类型：

在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；

（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

（十三）法律、行政法规规定的其他情形。

前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

短视频二次创作是否构成合理使用需要个案判断，不能一概而论。对于二次创作短视频而言，主要考虑“（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”（个人使用类合理使用）和“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”（适当引用类合理使用）两种情形。本文选取了近年来各法院的典型案例，从市场性替代因素、转换性使用、独创性内容比例等方面对二创短视频合理使用问题进行了案例展示及裁判规则总结归纳。

1.目的限于为介绍、评论某一作品或者说明某一问题

[案号]（2019）沪73民终391号二审民事判决书

[案情概述]

原告上海美术电影制片厂创作完成动画片《葫芦兄弟》第一集至第十三集的内容，并通过电视台、电影院播映。七个葫芦娃动漫角色形象造型一致，其共同的特征为四方脸型、赤足、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，七个葫芦娃的服饰分为七种颜色。四月星空公司经案外人授权，将漫画《十万个冷笑话》改编成系列动画片《十万个冷笑话》。动画片《十万个冷笑话》深受年轻网络用户的欢迎，在相关视频网站具有极高的播放量。《十万个冷笑话》第一季第4、5、6集为被控侵权作品《福禄篇》，于2012年11月至2013年2月期间上线。《福禄篇》以搞笑的方式演绎了福禄娃救爷爷的故事。蛇精在葫芦未成熟时抓走爷爷，福禄兄弟相继去救爷爷，却因过于自信或内讧均告失败，被蛇精捉获。福禄娃被投入炼丹炉，意外合体成福禄小金刚。福禄小金刚忘记了救爷爷的事，却与蛇精生活在一起。《福禄篇》中有六个福禄娃，福禄娃动漫形象均为少年形象，头身比例基本一致，身体上均有明显的肌肉线条，赤足，身穿坎肩短裤，腰围葫芦叶围裙，除大娃外的五个福禄娃均头顶葫芦冠。六个福禄娃的坎肩、短裤、葫芦叶服饰与对应的葫芦娃的服饰基本相同。

原告广州网易公司提起著作权侵权诉讼，请求法院判令被告保利影业公司立即停止侵权并赔偿经济损失500万及合理支出２万元。一审法院判令被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失150万元元及合理支出2万元。被告两公司不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

[裁判要点]

二审法院认为：上诉人主张《福禄·篇》中通过滑稽手段，引用《葫芦兄弟》部分剧情，是为了评论、讽刺、批评《葫芦兄弟》中不合理的情节或中心思想，属于合理使用他人作品的行为。本院认为，著作权法第二十二条第一款第二项的规定的合理使用，其目的限于为介绍、评论某一作品或者说明某一问题。通观《福禄·篇》，无法得出结论认为作者创作《福禄·篇》的目的是为了介绍、评论《葫芦兄弟》或者说明某一问题。上诉人关于合理使用《葫芦兄弟》部分内容的主张，本院不予支持。

2.应当考虑市场替代因素

[案号]（2021）京73民终4062号二审民事判决书

[案情概述]

涉案作品《天网行动》是优酷公司（被上诉人、一审原告）通过授权许可，获得包括独家信息网络传播权、维权权利及转授权权利的电视剧。上海聚力公司（上诉人、一审被告）未经许可，在其经营的“PP视频”所涉五个端口（安卓手机端、安卓平板端、iPhone端、iPad端以及电脑端）对涉案作品截取众多片段，以短视频方式密集上传提供给公众。

优酷公司提起著作权侵权诉讼，请求法院判令上海聚力公司赔偿优酷公司经济损失及合理开支共计230000元。一审法院判定被告侵权，并赔偿 12000元。上海聚力公司不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

[裁判要点]

一审法院认为：涉案短视频均系对优酷公司原始作品内容的选取剪切生成，且多为涉案作品的内容浓缩和核心看点，连续点击观看即可基本获得涉案作品的大致内容，与涉案作品具有高度相似性，甚至可高度替代涉案作品，上海聚力公司的使用行为不构成合理使用。

二审法院认为：2010年著作权法第二十二条第一款第(二)项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本案中，被诉侵权短视频均系对涉案作品的选取剪切生成，且多为涉案作品的内容浓缩和核心看点，连续点击观看即可基本获得涉案作品的大致内容，与涉案作品具有较高相似性，甚至可以替代涉案作品，被诉侵权短视频从使用方式上并非为了说明、介绍、评论作品或问题，而是为呈现涉案作品受著作权保护的表达，从使用程度上也明显超出合理的范围。上海聚力公司主张构成合理使用并无依据，相关上诉理由本院不予支持。 

3.应当考虑转换性使用因素

[案号]（2019）京73民终2549号二审民事判决书

[案情概述]

原告杭州菲助公司享有《LONGMAN Welcome to English E-BOOKS电子书2B》的信息网络传播权，被告培生公司未经许可将其复制加工并分类编辑后，拆分成31个文件，上传至被告所属运营的 APP“少儿趣配音”上，其用户可以使用该些内容进行配音并制作短视频，由被告审核后上传到涉案APP上供不特定用户观看，视频内容包括用户朗读涉案电子书内容的语音及涉案电子书中的图文。

原告杭州菲助公司提起著作权侵权诉讼，请求法院判令被告培生公司立即停止侵权并赔偿经济损失5万元、合理支出1万元。一审法院判令被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失1万元及合理支出1万元。培生公司不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

[裁判要点]

一审法院认为：涉案视频并未改变权利图书表达的信息和内容，亦未对权利图书作为教材的教育功能进行实质性的转换和改变，且使用数量较大，缺乏必要性和适当性，同时使用过程中也没有指出作者名称，故不构成合理使用。

二审法院认为：涉案图书包含功能很多，但最关键的功能还是向用户展示由英文、图片等要素构成的学习内容，传递英语教学内容和学习方法。涉案短视频虽然单个时长较短，但涉案短视频汇集于专辑“香港朗文英语1A”中，整体使用内容已占到涉案图书较高比例，并非少量的片段使用。杭州菲助公司通过涉案APP提供可供其用户浏览、获得、使用的内容已经高度覆盖涉案图书载有的较多内容。由于涉案短视频并未改变涉案图书表达的信息和内容，亦未对其教育功能进行实质性的转换和改变，且使用数量较大，缺乏必要性和适当性，使用过程中也没有指出著作权人，故不构成合理使用。综上，杭州菲助公司的主张不能成立，其通过涉案APP向用户提供了涉案图书的主要内容，侵害了培生公司享有信息网络传播权。

4.转换性使用但引用比例过高

[案号]（2021）渝01民终3805号二审民事判决书

[案情概述]

原告腾讯公司是国内著名MOBA类游戏《王者荣耀》的运营商。被告字节跳动公司在其运营的“今日头条”视频APP游戏专栏下设《王者荣耀》专区，在显著位置推荐《王者荣耀》游戏短视频，并与游戏玩家签订收益共享协议，吸引玩家上传经录制、剪辑、配乐和解说的《王者荣耀》游戏画面短视频。

原告腾讯公司提起著作权侵权诉讼，请求法院判令被告字节跳动公司立即停止侵权并赔偿经济损失450万元及合理支出50万元。一审法院判令被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失450万元及合理支出20万元。原被告均不服一审判决，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

[裁判要点]

一审法院认为：本案中，涉案被控侵权视频中仅有涉案游戏连续运行画面的或以涉案游戏连续运行画面为主的视频，超出了适当引用的合理限度，整体上不合理地损害了腾讯公司作为著作权人的利益，不属于著作权法规定的合理使用的情形。

二审法院认为：游戏玩家制作案涉视频，确实存在一定程度上对游戏连续动态画面的剪辑、拼接或者添加配音、对话等内容，这既传播了游戏画面，也展示了主播个性，确实具有一定的转换性。但是，字节跳动公司所称的“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形，不宜直接适用所谓的“转换性使用”的单一标准来判断是否构成合理使用。构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越大。此外，符合“转换性使用”是合理使用的构成要件之一，即使对作品的使用具备一定的“转换性使用”，也并不一定属于合理使用，例如对文字作品进行翻译、改编、摄制为电视剧等演绎行为，均有一定的转换性，但并非属于合理使用。就本案而言，《王者荣耀》游戏连续运行动态画面的艺术价值功能在游戏玩家制作的游戏视频中并未发生质的转变。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。总之，判断游戏玩家制作的案涉游戏视频是否构成对《王者荣耀》游戏连续动态画面的合理使用，需要严格按照法律规定的要件进行判断，不能仅凭符合某一要件或非法律规定的要件进行判断。

以上四个案例中，法官都从引用目的、引用比例和引用结果三方面综合考量了合理使用的认定。从引用目的而言，需要构成转换性使用，即改变原作品表达的信息和内容，对原作品的功能进行实质性的转换和改变，转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，越可能构成合理使用；从引用比例而言，引用原作品比例占总视频比例越低，自己独创性内容比例占总视频比例越高，越能构成合理使用；从引用结果而言，不能对原作品产生市场替代作用，从而使观众失去购买或观看原作品的欲望。同时，三个因素缺一不可，任何一个因素不满足，都无法构成合理使用。

四、总结

短视频在二创过程中，著作权侵权与合理使用如影随形，涉嫌侵权者往往依据合理使用条款抗辩。不过，合理使用条款的适用空间正在萎缩，其与侵权使用的界限变得模糊。为避免著作权侵权，二创短视频的创作者应当树立著作权意识，可以从以下两方面注意：第一，最保险的方式必定是取得原作品著作权人的授权，从根本上避免后续侵权风险。第二，在未经原作品著作权人的许可下使用原作品，可以考虑依据合理使用条款为自己庇护。如果依据适当引用类合理使用主张不构成著作权侵权，则需要注意以下几点：首先，使用的作品应当是已发表的作品，未发表的作品不适用于合理使用。其次，使用的目的应当是为介绍、评论或者说明。再次，使用的程度应当是“适当引用”，原作品不得成为被诉内容的实质性部分或主要部分，不得产生替代原作品的效果，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。最后，应当表明作品的名称、作者姓名。