国家知识产权局近日发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），北京市兰台律师事务所经过学习讨论，提出如下反馈意见，供社会同仁和立法部门参考（相关意见已经按照国家知识产权局公布邮箱予以反馈）。

一、关于驰名商标保护

涉及条款：征求意见稿第十条、第十八条

1.征求意见稿第十条

第十条【驰名商标及其保护原则】 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

驰名商标保护遵循个案确认、被动保护和按需确认的原则。驰名商标的保护范围和强度应当与其显著特征和知名度相适应。

商标驰名情况应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行确认。确认商标驰名情况应当综合考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间、方式和地域范围；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标在国内和国外的申请及注册情况；

（五）该商标受保护的记录，尤其是作为驰名商标受保护的记录；

（六）该商标的价值；

（七） 该商标驰名的其他因素。

建议一：对本条第三款第四项——“该商标在国内和国外的申请及注册情况”予以删除

首先，关于该商标在国内的申请及注册情况，包括其是否属于因使用而驰名的未注册商标的情况，本就是确认商标驰名时理应交待清楚的事项，无需通过立法再行强调；

其次，关于该商标在国外的申请及注册情况，因商标具有域性原则，确认驰名商标仅考察该商标在本国领域之内的知名程度即可，将国外的申请和注册情况亦纳入为驰名商标确认的一项考虑因素，与地域性原则相违背。

建议二：对本条第三款第六项——“该商标的价值”予以删除

首先，“商标的价值”本身并非严谨的法律用语，其有多重含义，既可以狭义地理解为评估机构对商标评估的市场价格，也可以广义地理解为商标的商誉、商标对持有人、使用人以及整个社会的意义和作用等。

如选择狭义的理解，则商标的价值有赖于评估机构的评估结果。但一方面，商标的价值评估具有较强的主观性，不同的评估机构，不同的评估目的下，其评估结果会大相径庭。另一方面，尽管评估结果确实可以作为商标驰名程度的一个参考因素，但评估的主要依据也为该款第一项至第三项所提及的商标的“知晓程度”“使用的持续时间”“宣传工作的持续时间”等，在前述因素已被纳入驰名考虑因素的前提下，再次强调评估结果已无必要，且有助长商标评估泛滥，增加商标权人费用的可能。

如果选择广义的理解，则“商标的价值”亦可以通过该款第一项至第三项规定的“知晓程度”“使用的持续时间”“宣传工作的持续时间”等因素予以评判。

因此，“商标的价值”一词太过空泛，对确认商标驰名需要考虑的因素并无实际指导意义。

其次，本条立法目的并不是要把确认商标驰名的全部要素和细节进行穷尽例举，如前所述，在“商标的价值”本身并无实际指导意义的情况下，在商标领域位阶最高的法律中进行此种例举实属不必，甚至会引发负面效果。

2.征求意见稿第十八条

第十八条【驰名商标保护】 在相同或者类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，禁止使用并不予注册。

在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，禁止使用并不予注册。

使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人为广大公众所熟知的驰名商标，足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的， 禁止使用并不予注册。

建议：对本条第三款予以删除

该款内容源于《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

首先，如果将该司法解释直接进行套用，则本条第二款等同于“在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，禁止使用并不予注册。”在行为后果上，与第三款并无区别，均为“禁止使用并不予注册”。如此，第二款与第三款的区别就在于：第二款强调的是复制、摹仿、翻译他人的“驰名商标”；第三款强调的是复制、摹仿、翻译他人“为广大公众所熟知的驰名商标”。根据文义解释，“为广大公众所熟知的驰名商标”比普通的“驰名商标”更要驰名，因此，在第二款已经规定对复制、摹仿、翻译他人普通的“驰名商标”应禁止使用并不予注册的情况下，根据举轻以明重的法律解释规则，第三款对复制、摹仿、翻译他人“为广大公众所熟知的”驰名商标规定同样的法律后果，已无必要。

其次，如果根据新法优于旧法的法律解释规则，不对前述司法解释直接进行套用，则仍然面临对第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害”如何进行解释的问题，并且解释的过程中，还需把握其与第三款规定的“足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”如何进行区分。实践中，二者几乎不存在可以区分的可能性。因此，同样会导致第二款与第三款实质性同一的问题。

再次，本条前两款已将驰名商标分为注册商标和未注册商标，对二者施以不同的保护方案，自成体系。如再加上第三款，逻辑上难以自洽，也会对前两款的法律适用造成障碍。

二、关于禁止重复注册

涉及条款：征求意见稿第十四条第二款、第二十一条

1.征求意见稿第十四条第二款

第十四条【注册条件】第二款 除另有规定外，同一申请人在相同商品或者服务上应当只注册一件相同商标。

建议一：将本条款的“相同商品”修改为“同一种商品”

本条款出现了“相同商品”的表述，而在整部征求意见稿的其他条款中，对该含义所采用的表述均为“同一种商品”（如第二十一条、第七十二条等）。因为，为统一表述，建议将本条款的“相同商品”修改为“同一种商品”。

建议二：对本条款予以删除

本条款所表达的“同一申请人在相同商品或者服务上应当只注册一件商标”之含义已被第二十一条所规定的“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上已经注册的在先商标相同”完全覆盖，即所谓的“禁止重复注册”，因此，建议将第十四条第二款删除。

2.征求意见稿第二十一条

第二十一条【禁止重复注册】 申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同。但有下列情形或者申请人同意注销原注册商标的除外:

(一)因生产经营的需要，在已实际使用的在先商标基础上做细微改进，申请人能够说明区别的;

(二)因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展的;

(三)因未及时提交商标使用说明，导致在先注册商标被注销，但该在先商标已实际使用的;

(四)因不可归责于申请人的原因，导致在先商标因未能在连续三年不使用撤销程序中提供使用证据而被撤销，但该在先商标已经实际使用的;

(五)在先商标因与他人在先权利或者权益相冲突而被宣告无效，但该在先权利或者权益已不复存在的;

(六)有其他重复或者重新申请商标注册的正当理由的。

建议一：将本条中的“在先申请”修改为“已经初审公告”，即“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上已经初审公告……的在先商标相同……”

目前商标的存有量巨大，实践中经常出现商标申请因有在先引证商标而被驳回的情况。此时，商标申请人通常会对引证商标提出连续三年不使用撤销申请，同时，申请人自身同步或提前提起新的商标注册申请，以期在先权利障碍清除之后自身商标能够顺利获准注册。但是，商标撤销程序的审理周期往往晚于申请/驳回程序的审理周期，商标申请人为了始终保持自身申请的优先性，只能每隔一段时间便重新注册相同的商标，这已是目前商标制度下的无奈选择。如若再行规定“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请的在先商标相同”，则申请人仅有一次申请商标的机会（第二十一条规定的几项除外情形又不包括引证商标被撤销的情形，即使将该种情形纳入除外条款，也不排除其他主体申请相同商标的可能，从而再次使商标申请人丧失优先权），而在这次机会中，申请人有很大可能性等不到引证商标被撤销的结果出现，这对真正有意愿使用商标的申请人而言是极不公平的，而且对三年不使用撤销制度也是一个巨大的冲击。因此，不应对申请人申请与其在同一种商品上已申请（但尚未授权）的商标相同的商标的行为予以禁止，建议将该条中的“在先申请”修改为“初审公告”，如此，既给商标申请人留有救济途径，又能依据该条对初审公告之外的其余重复商标予以驳回，同样实现禁止重复注册的目的。

建议二：将“无效宣告”前移，与“已经注册”成为并列关系，即“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上……已经注册、被无效宣告或者在申请日前一年内被公告注销、撤销的在先商标相同……”

无论是基于绝对条款还是相对条款，商标被宣告无效都意味着原持有人不应拥有该商标的专用权。因此，“宣告无效”不应被置于“申请日前一年内”的框架之下。对于与被无效宣告的商标相同的商标，即使在一年之后，原持有人也不应能重复申请。故而，建议将“无效宣告”前移，与“已经注册”成为并列关系。

建议三：对本条第一款第一项予以删除，或予以保留但更改为：“因生产经营的需要，在已实际使用的在先商标基础上做细微改进，申请人能够说明此种改进和申请的必要性的”

对于本条第一款第一项所提及的“在已实际使用的在先商标基础上做细微改进”的商标，本身已不属于相同商标，不受禁止重复注册条款的限制，因此，该项内容也无需置于例外条款之中。退一步而言，即使前述“细微改进”仍属于相同商标的范畴，则申请人不应仅能说明区别即可，还应能说明此种改进及申请的必要性。因为既然有“细微改进”，则必有区别，说明区别对于申请人而言轻而易举，如仅说明区别即可，则会事实上架空禁止重复注册制度。

三、关于商标恶意申请

涉及条款：征求意见稿第二十二条

第二十二条【商标恶意注册申请】申请人不得恶意申请商标注册，包括：

（一）不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的；

（二）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；

（三）申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的；

（四）违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的；

（五）有其他恶意申请商标注册行为的。

建议：对本条第一款第三项予以删除，或者修改为“申请注册商标时以损害国家利益、社会公共利益为目的或者有其他重大不良影响的

恶意申请商标注册是被法律所禁止的行为，但该种行为需以“申请人主观存在恶意”为构成要件。本条第一款第一、二项的行为可以推定申请人主观存在恶意，第四项“故意损害”“谋取不正当利益”是主观恶意的表现形式之一，但对于第三项描述的情形而言，商标是否会有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响，没有客观的判断标准，因此，仅从该行为无法推定申请人一定存在恶意，因此，建议为本项增加“恶意”的条件，或者直接删除。

四、关于保护在先权利

涉及条款：征求意见稿第二十三条

第二十三条【保护在先权利】 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利或者权益，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

他人已经登记使用并有一定影响的企业名称（含简称、字号、集团名称等）、社会组织名称属于前款所称他人现有的在先权利或者权益。

建议：对本条第二款予以删除

本条新增的第二款强调了企业名称、社会组织名称属于他人现有的在先权利或者权益，但此已为目前学界和实践界的共识，而且现实中的在先权利或权益还有很多，包括姓名权、域名权益、专利权等等，第二款单独强调企业名称或社会组织名称属于在先权利或者权益，不具有必要性，而且不免有挂一漏万之弊。

五、关于商标移转

涉及条款：征求意见稿第四十五条、第四十六条

第四十五条【相对理由无效宣告及商标移转】 已经注册的商标，违反本法第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二 十三条、第二十四条、第二十五条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求国务院知识产权行政部门宣告该注册商标无效。对违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

第四十六条【商标移转的处理】国务院知识产权行政部门经审理，认为请求移转注册商标的理由成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的事由，移转也不容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出移转注册商标的裁定；认为还存在其他应当宣告无效的事由，或者虽然请求移转注册商标的理由成立，但商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。

建议：在本条第一款“在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下”之后补充“对于当事人名下有在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似商标的，在先权利人可以请求一并移转。”

无效宣告中商标移转存在的现实问题是，商标抢注人（被申请人）很可能反复多次抢注同一在先权利人（申请人）的商标，即除无效宣告中的诉争商标外，被申请人名下可能同时还存在其他与抢注商标相同或近似的商标。由于无效宣告申请程序仅针对单个商标提起，如仅能在该程序中请求将特定被申请商标移转至申请人名下，一方面在实际效果上达不到设置商标移转制度的目的（因为尚有其他很多抢注商标仍然存在），另一方面，也很有可能违反“一并移转”的原则，从而使得知识产权行政部门无法作出移转商标的裁定，只能作出宣告该注册商标无效的裁定，商标移转制度再次被架空。因此建议明确在此情况下可以请求一并移转其他相同或类似的抢注商标。

六、关于注册商标的撤销

涉及条款：征求意见稿第四十九条

第四十九条【注册商标的撤销】 存在下列情形之一的，任何自然人、法人或者非法人组织可以向国务院知识产权行政部门申请撤销该注册商标，但不得损害商标注册人的合法权益或者扰乱商标注册秩序：

（一）注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的；

（二）注册商标没有正当理由连续三年不使用的；

（三）注册商标的使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（四）集体商标、证明商标注册人违反本法第六十三条规定，情节特别严重的；

（五）注册商标的使用或者行使注册商标专用权严重损害公共利益，造成重大不良影响的。

建议：对本条第一款第三项予以删除

根据征求意见稿第四十四条第一款的规定，违反商标法第十五条规定的，其他自然人、法人或者非法人组织可以请求国务院知识产权行政部门宣告该注册商标无效。其中第十五条第一款第八项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，该条款与本条第一款第三项内容高度重合。

首先，从法条本身含义分析，虽然本条第一款第三项强调“注册商标的使用”所导致的误认，与第十五条第一款第八项强调“标识”本身会导致误认有所区分，但实际上容易使公众产生误认的标识其本质问题大概率在于标识本身的设计有问题，并且标志也只有在使用中才可能产生误认，从未使用的标志不可能让公众产生误认。退一步而言，即使是因为使用行为使相关公众产生了误认，那也应该着力纠正使用中的问题，而非径行采取撤销本无问题的注册商标的处理方式。另外，如该程序强调是由于“商标的使用”产生了“欺骗性”，则需证明“使用”与“欺骗性”之间的因果关系，并排除因商标标识本身原因导致的欺骗和误认。这就涉及程序中举证责任的分配，无论是要求申请人证明“使用”产生了“欺骗性”还是要求被申请人证明“使用”未产生“欺骗性”，都存在举证责任过重的嫌疑。因此，从结果上看，本条第一款第三项的规定与第十五条第一款第八项的规定实质上是同一的。

其次，如此高度重合的条款设置将会导致对同一事实可以基于不同条款同时或先后提起撤销和无效宣告的现象出现，造成行政资源的浪费，也会导致同一事由因选择的救济途径不一致，后续救济途径也不同的混乱现象。

再次，第十五条第一款第八项同时也是商标注册申请程序中驳回和异议的依据。目前已有的程序设置从递交申请到初步审定到获准注册，各个程序均已设置阻止“欺骗性”商标获准注册或继续有效的措施，在此情况下增设撤销程序的现实意义不大。

七、关于商标注册隔离期

涉及法条：征求意见稿第五十条

第五十条【商标注册隔离期】 注册商标因存在本法第四十九条第一款第三项至五项所列情形或者因违反本法第六十四条规定被撤销，因违反本法第六十一条规定被撤销或者注销，或者期满不再续展，自撤销或者注销公告之日起一年内申请注册的商标与该商标相同或者近似的，国务院知识产权行政部门不予核准。

建议：将“因使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的情形移出隔离期，即将“注册商标因存在第四十九条第一款第三项至五项所列情形……”修改为“注册商标因存在第四十九条第一款第四项至五项所列情形……”

第四十九条第一款第三项所指情形为：注册商标的使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。如前所述，第四十九条第一款第三项成为可以撤销的情形本就缺乏合理性，对于本条而言，对此种情形设置一年的隔离期自然也没有实际意义。因为，即使是过了一年的隔离期，重新提起相同商标的注册申请后，也依然会因为违反十五条的规定而被驳回。

八、关于行政处罚的指引性条款

涉及法条：征求意见稿第四十八条第三款、第六十四条第二款、第七十四条第二款

第四十八条【无效宣告的效力】第三款 商标核准注册后、被宣告无效前，使用该商标侵犯他人注册商标专用权，商标注册人或者被许可人存在恶意的，依照本法第七十四条第二款规定处理。

第六十四条【自行改变注册商标的法律责任】 第二款 商标注册人违反前款规定，侵犯他人注册商标专用权的，依照本法第七十四条第二款、第八十五条第一款规定处理。

建议：对第四十八条第三款、第六十四条第二款予以删除。

第四十八条第三款、第六十四条第二款均为指引性条款，其中第四十八条第三款将相关行为的处理方式指引到第七十四条第二款（即行政处罚），第六十四条第二款将相关行为的处理方式亦指引到第七十四条第二款（即行政处罚），以及第八十五条第一款（即刑事处罚）。但是，就第四十八条第三款和第六十四条第二款所涉及的行为，不但可能涉及行政处罚、刑事犯罪，还有可能涉及民事责任，对于救济手段的指引仅提及行政处罚（刑事处罚）过于强调了行政机关的监管作用，忽略了民事救济的途径，有失偏颇。

九、关于信用监管

涉及法条：征求意见稿第八十七条

第八十七条【信用监管】违反本法规定受到行政处罚的，由作出处罚的部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

建议：对本条加入“情节特别严重”的要求，即，将本条修改为“违反本法规定受到行政处罚，情节特别严重的，由作出处罚的部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

违反本法受到行政处罚的行为多种多样，包括宣传中使用驰名商标字样、普通的商标侵权等等，有些情节并不严重，如果不论行为、情节，一旦遭受行政处罚一律记入信用记录，则对被处罚人过于苛刻。

十、关于侵犯注册商标专用权的行为

涉及条款：征求意见稿第七十二条

第七十二条【侵犯注册商标专用权的行为】 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品有关的电子商务中使用与他人注册商标相同或者近似的标志，误导公众的；

（四）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（五）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（六）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（七）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（八）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

建议：对本条第一款第三项予以删除

首先，原有条款中的七项都是按照行为特性进行区分，涵盖了不同性质的侵权情况，位阶平等，立法上整齐严谨。但是新增的第三项本质上属于第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”在电子商务场景的具体化情形，特别是在征求意见稿第五十九条关于商标使用的概念新增“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”之后，前述结论更加成立。因此，第三项属于第二项的下位概念，位阶上与其他各项并不平等，导致整个条款体系混乱。

其次，当今时代，电子商务领域的侵权行为与线下实体店面侵权行为在本质上并无二致的观念早就深入人心，条款原有项目已经能清楚地涵盖电子商务相关的内容，并没有导致实践中出现无法可依的状态。在电子商务已经盛行十年之久的今天，立法重新明确电子商务侵权行为已经不具备前瞻性效果，反而显得多此一举。

以上意见，虽经过多轮探讨，但仍不免存在众多考虑不成熟之处，但本着希望商标立法更为完善周全的良好意愿，我们还是把自己的一些浅见公布出来，供社会同仁和立法工作者参考和指正。