(一)设想商标也统一采取与专利、著作权一致的办法
首先,法院可以先不考虑权利冲突的问题,按照是否可能产生混淆的基本原则进行判断。期间,如果被告认为存在权利冲突,原告的商标应当被无效,则可以请求中止侵权诉讼。法院根据情况进行审查,如果认为可能导致原告权利基础被无效或撤销则可以中止诉讼,如果认为不可能,则可继续审理。这样的好处在于不会使得侵权诉讼久拖不决,并且不违背行政确权在先原则。
另外,作为被告一方也可自行判断,譬如,被告申请和使用的商标晚于原告的商标申请日,并且二者相似或相同,如果在无效程序中其商标极可能被无效掉。被告也可不主张其使用的为注册商标,由法院按照商标侵权的判断原则来直接裁判即可,给当事人自主选择的权利。这样看起来,似乎没有什么实质问题,但是商标法还有比较特殊的情况。
(二)商标的特殊之处
根据《商标法》第四十五条:已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。
关于5年期限的设置,一是考虑到了商标已经使用足够长的时间,形成了比较稳定的市场秩序;二也是对商标权人在权利主张时限上的一种限定,即“法律不保护在权利上睡觉的人”。根据该条的理解,如果被告使用的商标已经注册满5年,除非是恶意注册,原告主张侵害驰名商标的情形,否则是不能基于相对理由对其提出无效的。对应到侵权诉讼,也就意味着,在目前的制度安排下,并不能对这类商标的使用主张侵权。
所以一旦被告以这个理由来抗辩,并且不申请中止审理,审理侵权案件的法官还要就:(1)商标是否已经注册满5年?(2)如果注册已经满5年,其注册是否为恶意注册,且原告是否主张侵犯其驰名商标?(3)如果事实上商标注册已经已经满5年,但被告并未以此抗辩,法庭是否需要主动示明?如果因为注册已经满5年,符合不应当被无效的规定,法官该如何适用法律?因为现行法律并没有规定使用注册已经满5年的商标不构成侵权,也没有商标领域所谓的5年除斥期间的立法规定,法官在适用法律方面可能面临无法可依。
(三)商标采取与其他类型知识产权相同的处理程序也具备可行性
从以上分析来看,商标之所以选择目前“行政确权在先+部分例外”的程序处理原则,一是立法上还存在盲区,二是会加大法官工作量。
比较来看,继续采用当前的程序,确实可以节省部分法官的工作量,但也存在众多弊端:(1)商标权利冲突发生后,一律走行政程序,可能会导致双方在行政程序上耗费的时间相当漫长,从提起无效、一审、二审、甚至再审,少则数年,长的甚至超过十年。并且还可能再继续侵权诉讼,又是很长一段时间。(2)就是否侵权长时间得不到明确的判定,导致有些被告在漫长的行政确权程序期间无所适从。究竟是使用还是不使用商标,无法做出明确的判断。影响其日常经营,甚至有的因为未能确权而继续使用,随后在商标权被无效后被追究民事侵权责任,停止使用和承担巨额赔偿。
相反,如果采用法官直接审理,当事人可自主选择提起无效申请,并申请中止审理,法官可根据情况决定是否中止的办法,虽然加大了对法官的要求和工作负荷,但确实能减少部分不必要的行政争议及其后续诉讼程序,从整体开看也不一定会加大整个社会工作量负荷。更重要的是,理顺了知识产权侵权诉讼的普遍适用程序,减少当事人维权程序上的困惑。只是在立法上对于注册满5年的情况是否构成侵权要设立一个依据,便于法官适用法律。
因此,当前采用的“行政确权在先+部分例外“的程序处理原则,的确有其合理性,尤其是当前法官工作量大的背景下,有着现实的考量。但从统一程序规则的角度出发也不是不可改变成以法官直接审理为原则,依当事人请求决定是否中止的模式,并且可以避免当事人的困惑,整体来讲还是会节约社会资源。