一、传统救济路径依据已发生改变

众所周知，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，”该规定延续了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，已废止）第二十六条[1]以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20，已废止）第二十四条[2]的规定，也是此前挂靠人寻求救济的直接依据。

最高法院民一庭公众号2022年1月7日发布最高法院民一庭法官会议（简称法官会议）讨论认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工解释（一）》）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人[3]”，挂靠人因此将不被视为实际施工人，即挂靠人不能再据上述规定突破合同相对性，直接起诉发包人而获得救济。

事实上，早在法官会议前，挂靠人以实际施工人身份突破合同相对性起诉发包人的救济路径已经在司法裁判中发生了变化，实践中虽存在摇摆，但这是法官会议讨论意见的重要来源。

持肯定观点的，如（2019）最高法民再652号案。该案中，最高院认为，根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。显然，裁判理解已与法官会议精神截然不符。

持否定观点的，如（2017）最高法民申3613号、（2017）最高法民终377号、(2021)最高法民终394号等。（2017）最高法民申3613号案中，最高院认为，建邦地基公司在再审申请中主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。（2017）最高法民终377号案中，最高院认为，曾贵龙认可通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。因曾贵龙申请撤回对佳乐公司的起诉，因此其对荣达公司的起诉应予驳回。（2021）最高法民终394号案对挂靠人与发包人之间的关系进行了详细分析，本文将从该案切入，深入探索挂靠人直接起诉发包人之路径。

法官会议同时认为，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”，为挂靠人直接起诉发包人明确了救济路径，各地高院亦不乏相关规定[4]。但在涉及认定是否构成事实上建设工程施工合同关系时，则存在不同观点，而(2021)最高法民终394号案实为挂靠人树立了案例典型。

案件概况：罗某挂靠钢建公司，与遵义开投公司签订建设工程施工合同。钢建公司以《项目内部承包合同》形式将案涉全部工程转给了罗某，罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。罗某起诉主张刚建公司支付工程款17244万余元，遵义开投公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

一审贵州高院认定：根据2004年建设工程司法解释第二十六条，认定罗某为实际施工人，有权基于《项目内部承包合同》和法律的规定向钢建公司及遵义开投公司主张应付工程款，判决钢建公司支付罗某工程款5344万余元及利息、损失，遵义开投公司在欠付款5344万余元及利息范围内对罗某承担责任。

上诉观点：三方均提起上诉。罗某主张更高的工程款金额。钢建公司认为不应支付罗某工程款，双方系借用资质关系，罗某应向与之形成事实施工合同关系的遵义开投公司索要工程款。遵义开投公司认为罗某非实际施工人而系中间转包人，遵义开投公司与钢建公司至今未结算不存在欠付工程款进而无须承担支付责任。

二审核心争议之一：罗某和钢建公司的法律关系，另一角度即罗某与遵义开投公司是否建立了事实施工合同关系。

二审认定：最高院从以下三个角度认定钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份：1.工程款收付方面。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司账户，即便少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗某直接支付；2.资料上报方面。案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表名义向监理、业主报送，罗某和遵义开投公司之间并未直接发生关系；3.支配权方面。钢建公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。因罗某施工存在违反约定情形，钢建公司撤销了罗某项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工并通知遵义开投公司，该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。

此外，虽然钢建公司、罗某均主张在工程中标前，罗某已与遵义开投公司谈妥该项目，但并不能证明遵义开投公司同意或明知罗某以钢建公司名义承揽工程。遵义开投公司不认可罗某系借用资质和其签订合同，也否认其和罗某建立事实上合同关系。从查明事实看，罗某未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人谭代群。而且，即便罗某和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗某和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗某之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。

最高院据此认定，《项目内部承包合同》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，因罗尚雄无施工资质，应为无效。实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。本案罗某有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。遵义开投公司作为发包人，只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。

由此概括可知，案涉工程招投标文件以及建设工程施工合同签署主体，工程收付款主体、上报工程资料主体、对工程建设具有决定权的主体等要素，属于认定建设工程施工合同关系的核心要素。

从多例最高院裁判认定意见可见，最高院将挂靠分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，挂靠人实质上已和发包人之间建立了事实合同关系。此时，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人和发包人直接进行联系。后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

而区分挂靠与转包，进而识别能够直接起诉发包人的要件，借用最高法院在（2019）最高法民申729号案中的认定意见概括如下：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。据此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素进行审查认定。