广告合规专题之四|告别“暂行”:《互联网广告管理办法》修订要点解读
发布日期:
2023-04-13

随着互联网技术发展和广告模式创新,2016年实施的《互联网广告管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令第87号,下称《暂行办法》)已难以适应互联网广告监管执法和互联网广告行业发展实际:一方面,《中华人民共和国广告法》(下称《广告法》)《中华人民共和国电子商务法》(下称《电子商务法》)《中华人民共和国行政处罚法》(下称《行政处罚法》)等法律相继修订,为互联网广告监管执法提出了新要求。另一方面,互联网广告在广告形式、经营模式、投放方式等方面不断发展变化,在传统电商背景下形成的监管思路和监管方式需要作出新的调整。此外,互联网广告行业在快速发展的同时,参与互联网广告活动的主体日益多元,急需进一步细化各类广告活动参与主体法律责任。[1]

在对《暂行办法》进行全面修订完善的基础上,国家市场监管总局发布了《互联网广告管理办法》(国家市场监督管理总局令第72号,下称《管理办法》),《管理办法》将自2023年5月1日起实施。《互联网广告管理办法》不再继续保留“暂行”二字,意味着互联网广告监管制度已经比较成熟,互联网广告监管进入了新的阶段。那么,与《暂行办法》相比,《管理办法》有哪些显著变化?将会对今后互联网广告执法与合规产生怎样影响?本文将结合互联网广告执法实践,对《互联网广告管理办法》的修订要点进行解读。

一、完善互联网广告定义,强化商业广告“非强制性”特征

《互联网广告管理暂行办法》

《互联网广告管理办法》

第三条 本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

  前款所称互联网广告包括:

  (一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;

  (二)推销商品或者服务的电子邮件广告;

  (三)推销商品或者服务的付费搜索广告;

  (四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;

  (五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

第二条 在中华人民共和国境内,利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动,适用广告法和本办法的规定。

  法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息,依照其规定

在互联网广告的定义上,《互联网广告管理办法》第二条一方面删除了《暂行办法》中关于互联网广告外延的细化规定,另一方面强化了互联网广告的非强制性特征。实践中一些利用互联网媒介进行宣传的信息,虽然客观上具有营销特征,但是这些信息的公示属于经营者履行法定义务的范畴,因此不属于广告。换言之,商业广告属于广告活动主体为推销商品或服务的自发行为,广告活动主体为履行法律、法规、规章规定的公示义务而披露的商品或服务的名称、规格、等级、使用方法等信息不属于互联网广告内容。

《管理办法》上述规定从商业广告的核心特征,即营销性、媒介性、非强制性的角度对商业广告作出了定义,能更好适应日新月异的互联网广告形式、经营模式,也为互联网广告执法提供了更为清晰的指引。因此,对互联网广告的认定,应当结合商业广告活动的营销性、媒介性、非强制性进行综合研判[2]:

第一,营销性。经营者通过互联网广告直接或间接地推销商品或者服务,这里的推销包括直接推销商品或服务,也包括对企业形象进行宣传等间接宣传。

第二,媒介性。互联网广告应当通过一定的媒介和形式发布,互联网广告的媒介主要包括网站、网页、互联网应用程序等,形式主要包括文字、图片、音频、视频或者其他形式。

第三,非强制性。依据法律、法规、规章以及国家有关规定(如《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《电子商务法》等)应当向公众客观披露的商品或服务的信息不属于互联网广告内容。

二、划定互联网广告新业态边界,明确监管立场

《互联网广告管理暂行办法》

《互联网广告管理办法》

第七条 互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。

  付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

第九条 互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

  对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明“广告”,与自然搜索结果明显区分。

  除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明“广告”

第十九条第一款 商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务,构成商业广告的,应当依法承担广告主的责任和义务。

伴随数字技术的发展,互联网广告在广告形式、传播方式等方面不断发展变化,诸如经验分享、消费测评的种草营销及直播带货等商业推广活动在小红书、抖音、淘宝等平台愈发流行,此类推广往往具有较强的隐蔽性和误导性,急需立法予以规制。

在种草营销的商业模式下,如何区分“软文广告”与正常消费体验分享,一直是执法实践中的难题。《管理办法》第九条第三款通过是否附加“购买方式”,区分了正常的、未受商家委托的用户分享场景:既有“知识介绍、体验分享、消费测评”等“种草”内容,又附加“购物链接等购买方式”的,应当认定为互联网广告,应当显著标明“广告”。

在直播带货的商业模式下,商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务,如果符合商业广告的核心特征即营销性、媒介性、非强制性的,则构成商业广告,直播带货活动相关主体应当依法承担相应责任和义务。

例如,在“宁波某网络技术有限公司违法广告案”中,当事人通过淘宝直播APP某直播间为广州某医药连锁有限公司开设的天猫旗舰店销售的医疗器械“强生安视优日抛隐形眼镜”做直播引流服务,整个直播过程(附购买链接)未显著标明“医疗器械广告批准文号”、未显著持续标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”,构成违法发布医疗器械广告的违法行为[3]。

三、细化互联网广告活动主体责任,提升监管效能

《管理办法》在《广告法》的原则框架内,通过对互联网广告活动各主体责任和义务的细致规定,提升现有监管框架对技术进步的回应能力。具体表现在以下方面:

(一)广告主

《互联网广告管理暂行办法》

《互联网广告管理办法》

第十三条第四款  广告主自行发布互联网广告的,广告发布行为应当符合法律法规的要求,建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

第十五条 利用算法推荐等方式发布互联网广告的,应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。

第十八条 发布含有链接的互联网广告,广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。

第二十八条第一款  违反本办法第十三条第四款、第十五条、第十八条规定,广告主未按规定建立广告档案,或者未对广告内容进行核对的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。

  

首先,增加广告主建立并保存广告档案义务的规定。《广告法》与《暂行办法》仅要求广告经营者、广告发布者建立档案管理制度,并未明确广告主的档案建立与保存义务。《管理办法》第十三条四款规定广告主应当建立广告档案并及时更新,相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。此外,利用算法推荐等方式发布互联网广告的,应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。

其次,明确链接广告的审核边界。基于互联网“无限跳转、无限链接”的特征,互联网广告中存在大量的链接广告,即用户可以通过点击含有链接的广告内容(下称“前端广告”)跳转链接至广告内容的承载页面(下称“落地页”),进一步了解广告信息或直接实现商品或服务的购买。而是否应当对落地页面进行审核与监管以及其边界在哪里,执法实践中一直都存在较大争议。

《管理办法》第十八条对该问题进行了明确:“发布含有链接的互联网广告,广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容”。上述规定一定程度上明确了链接广告的审核边界:第一,应当审核下一级链接即首次跳转页面内容;第二,主要对落地页与前端广告相关的广告内容进行审核。此外,广告主应当采取措施防止链接的广告内容被篡改。但是,“相关的广告内容”的具体审核内容并不明晰,上述规定在执法实践中会如何适用与落实,有待进一步观察。

最后,完善法律责任。为保证监管的有效性,《管理办法》第二十八条第一款规定广告主未按规定建立广告档案,或者未对广告内容进行核对的法律责任。

(二)广告经营者、广告发布者

《管理办法》对广告经营者、广告发布者建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度作了进一步细化,具体梳理如下:

承接登记制度

登记广告主或者广告代理公司的名称、营业执照号、地址有效联系方式广告种类与名称等信息

档案制度

1.建立广告档案并定期查验更新,记录、保存广告活动的有关电子数据

2.利用算法推荐等方式发布互联网广告的,应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案

3.相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年

审核制度

1.审核内容

1.1核对主体身份证明文件,如《营业执照》《医疗机构许可证》等

1.2核对有关行政许可文件,如《食品经营许可证》《药品经营许可证》和广告审查批准文件

1.3核对广告内容,采取将广告内容与有关证明文件对照或者其他办法进行核对,避免广告内容不真实、不准确

1.4布含有链接的互联网广告,应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容

2.审核机构

配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构

(三)互联网平台经营者

《管理办法》进一步压实了互联网平台经营者的广告监管责任。首先,《管理办法》第十六条明确互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告,并履行记录并保存相关信息、主动发现和删除违法广告、建立投诉举报处理机制、配合市场监管部门开展广告监测和调查互联网广告违法行为等互联网信息服务提供者义务。

其次,《管理办法》还明确了互联网平台经营者从事互联网广告设计、制作、代理、发布等业务的,还要依法承担广告经营者、发布者的义务和责任。

最后,为保证监管的有效性,《管理办法》第二十九条规定了互联网平台经营者未履行前述互联网信息服务提供者义务的法律责任。

四、细化广告行为合规要求,治理广告顽疾

数字经济中出现的消费者反映集中的弹出广告泛滥等广告行为问题,与相关法律制度过于原则宽泛、缺乏明确的指引有重要的关联。为治理广告顽疾,《管理办法》通过细化监管规则明确了合规要求:

(一)弹窗广告应当确保一键关闭

针对弹出广告“过多过滥”问题,《管理办法》对一键关闭情形进行了细化,将“倒计时”“虚假关闭”“须经两次以上点击关闭”“关闭后继续弹出广告”等影响一键关闭的行为明定为违法行为。

(二)不得欺骗、误导用户点击、浏览广告

针对诱导广告的监管,《管理办法》对“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”进行了细化,规定禁止通过虚假系统提示、虚假标志、虚假奖励承诺等方式诱导点击、浏览,欺骗、误导用户。

(三)未经同意不得向用户发送互联网广告

针对智能家电、导航设备、智能交通工具等屡屡弹出广告,影响消费体验甚至交通安全的问题,《管理办法》明确规定未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝,不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告,不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。

五、提出尽责轻罚减罚免罚,为合规提供制度激励

《互联网广告管理暂行办法》

《互联网广告管理办法》

第二十八条第三款  广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的,可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。

《管理办法》结合《行政处罚法》关于“有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”的规定,规定广告主、广告经营者、广告发布者“能够证明已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式”,即广告主、广告经营者、广告发布者尽到法定职责,可以从轻、减轻或者不予行政处罚。此外,《管理办法》将尽责轻罚减罚免罚的适用范围扩大到包括广告主在内的广告活动主体,亦属立法首创,值得特别关注。

《管理办法》上述规定系首次在广告监管类立法中规定“尽责可轻罚减罚免罚”,将为后续类似立法树立标杆,为互联网广告的包容审慎监管提供法律依据,也为广告经营者建立广告合规管理体系确立了行政监管激励机制,有利于激励广告活动主体主动合规。具体而言,一方面,《管理办法》明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者未建立包括广告档案制度在内的广告业务管理制度或者未对广告内容进行核对的法律责任,通过强制合规确立了反向的行政监管激励机制;另一方面,《管理办法》明确规定履行法定义务可以从轻、减轻或者不予行政处罚,通过合规减免处罚确立了正向的行政机关激励机制。

因此,对广告活动主体而言,应当建立健全包括广告档案制度、广告审核制度在内的广告合规管理体系:一方面,避免因未履行法定义务而遭受行政处罚,同时最大限度规避广告违法行为;另一方面,在面临广告行政调查时亦可以通过广告合规管理体系的建立与运行证明已履行法定义务进而主张减免处罚。

结语

伴随互联网技术对经济、社会的渗透,互联网已经成为信息传播核心场域,亦是广告投放的主阵地。但是,互联网技术和商业生态的演进在提升广告投放效率的同时也带来一些新的问题。《互联网广告管理办法》进一步明确和细化了互联网广告行为规范,着力解决当前互联网广告监管执法中迫切需要解决的现实问题,夯实了互联网广告监管的法律制度基础。《互联网广告管理办法》的出台,体现了“监管与发展并重”的原则,不仅提升了互联网广告执法的可操作性,也会广告活动主体依法合规经营提供了有益指引。

[1] 参见《市场监管总局广告监管司负责同志就<互联网广告管理办法>答记者问》,载国家市场监管总局官网。

[2] 类似观点,可参见刘双舟、杨乐:《互联网广告法律问题研究》,中国政法大学出版社2018年版,第4-9页。此外,《市场监管总局广告司广告监管执法工作指导》亦有类似规定。

[3] 具体案情,见杭高新(滨)市监罚处﹝2021﹞215007号。