一、案例概要

再审申请人中资国本成都投资有限公司（以下简称中资国本成都公司）、四川丰泰投资集团有限公司（以下简称丰泰投资公司）、四川丰泰金科投资有限公司（以下简称丰泰金科公司）因与被申请人天地建筑创新技术成都有限公司（以下简称天地公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终1166号民事判决，向最高院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

最高院认为：中资国本成都公司等申请人向二审法院提交（2020）川0704破申2号《决定书》载明的内容是法院决定对丰泰投资公司、丰泰金科公司等公司实施破产预重整，但预重整属于启动正式破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力。

二、案例情况

审理法院：最高人民法院

案号：（2021）最高法民申1488号

裁判日期：2021.03.25

再审申请人：中资国本成都投资有限公司

三、案件背景

2018年4月20日，天地公司与中资国本成都公司签订《项目合作协议》约定：

（一）双方权利义务：天地公司在中资国本成都公司拟开发的房地产项目中，提供建设方案，中资国本成都公司负责土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等所有工作，修建竣工后所有房屋和车位向天地公司整体交付，丰泰投资公司、丰泰金科公司承担连带担保责任。

（二）利益分配：项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订，购房合同签订金额及价格均由天地公司确定，但天地公司须保证中资国本成都公司的住宅每平方米均价为11500元。超过的部分均为天地公司包干销售和植树绿化及装修回报，由天地公司自行收取，并为天地公司所有；土地出让金、设计费、报规报建费由中资国本成都公司承担。

（三）协议履行：协议签订后，天地公司支付定金1.2亿元。中资国本成都公司与某设计院签订设计合同后，未付清设计款项，目前设计没有做方案，中资国本成都公司未向规划主管部门报规，也未履行其他合同约定的义务。

再审申请人中资国本成都公司的主要主张为：

（一）《项目合作协议》（以下简称协议）约定固定收益，应为土地使用权转让合同。中资国本成都公司未完全支付案涉国有土地出让金、未取得土地使用权证书、未完成25%以上的开发，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，《协议》无效，作为担保条款的定金条款也应无效。

被申请人辩称：《项目合作协议》目前没有解除的事实和理由，不应被解除；

一审法院认为：中资国本成都公司最终收取的利益为97750万元减去其承担的土地、设计、报规报建、建设施工费用，而土地出让金、设计费、报规报建费用、建设施工费用并不固定，可能受政策变化、市场行情波动、经营管理等因素影响，因此，中资国本成都公司所收取的利益也并非固定利益。中资国本成都公司主张案涉协议为土地使用权转让合同的理由不能成立。相应地，中资国本成都公司以此主张案涉《项目合作协议》无效的理由也不能成立。

二审法院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的主要内容是看是否承担风险。中资国本成都公司享有的收益是收取97750万元，承担的责任为负责土地、设计、规划报规、报建通过、建设施工等所有工作。关于土地出让金、设计费、报规、报建费用、建设施工费用并不固定，可能受政策变化、市场行情波动、经营管理等因素影响，因此，中资国本成都公司所收取的利益也并非固定利益，承担了市场风险。中资国本成都公司主张以案涉协议约定，符合土地使用权转让性质的理由不能成立。中资国本成都公司以此主张案涉《项目合作协议》无效的理由也不能成立。

最高院认为：

中资国本成都公司在本项目中收益为收取的约97750万元减去土地出让金等费用，而土地出让金等费用并非固定费用，受到政策、市场行情影响较大，进而导致中资国本成都公司在本项目中所收取收益并非固定。况且，《协议》既有承揽内容，又有商品房包销内容。因此，中资国本成都公司依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条主张《协议》为土地使用权转让合同，并进而主张《协议》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定《协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。

（二）天地公司无证据证明中资国本成都公司有违约行为以及违反《协议》的何种约定。合作项目未进一步推进的原因是政府行为造成的，属于合同履行中的不可抗力，不可归责于中资国本成都公司。

天地公司认主张：中资国本成都公司一直未启动项目。中资国本成都公司已明确表示无法按照协议继续推进项目，致使天地公司合同目的无法实现。

一审法院认为：案涉协议未约定每一事项具体明确的履行时间，但中资国本成都公司也未提交证据证明其在签订合同后履行了合同义务或为履行合同所做了准备。案涉协议未约定中资国本成都公司具体明确的履行期限，但应按照诚实信用原则，在合理期限内履行，而不能以此为由主张不存在迟延履行情形。

中资国本成都公司未及时完成设计导致未能按约定时间完成报规，同时还表明无法按照协议继续推进项目。双方两次会议磋商，仍无进展后，致天地公司起诉至法院要求解除案涉协议。

中资国本成都公司还主张案涉项目未进一步推进的原因系政府行为造成，不应归责于中资国本成都公司。对此，本院认为，政府拆迁尚未完成以致土地未能交付不属于不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，中资国本成都公司仍应向天地公司承担违约责任。

二审法院认为：中资国本成都公司将案涉定金用于偿还银行贷款，致使中资国本成都公司无法继续履行合同。原审法院据此认定中资国本成都公司构成根本违约，并不缺乏证据证明。《协议》第一条第2款明确约定“中资国本成都公司负责土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等所有工作”，在双方并未有其他约定情况下，中资国本成都公司未完成土地使用权证取得、完成项目设计方案和规划报规报建等工作，导致《协议》无法履行，即构成根本违约。中资国本成都公司主张天地公司明确知晓土地在丰泰金科公司名下且由于政府原因无法取得土地使用权证进而无法报建的情况，视为接受了相应风险，排除了违约性。但中资国本成都公司未举示证据证明双方就《协议》第一条第2款相关约定进行了变更，应承担举证不能的不利法律后果，本院对中资国本成都公司该主张不予支持。

最高院认为：

天地公司与中资国本成都公司协商形成2018年10月15日《会议纪要》。《会议纪要》明确载明：天地公司定金被中资国本成都公司用于归还银行（农行8000多万元，及工行、光大银行等）借款，致使中资国本成都公司无法按照协议继续推进项目。从上述记载中已经明确表明中资国本成都公司无法继续履行合同。一审法院据此认定天地公司主张合同目的无法实现，中资国本成都公司构成根本违约正确。

（三）案涉定金的性质不是“违约定金”。

中资国本成都公司主张：《项目合作协议》第三条约定系成约定金的性质。一经支付，即锁定合同的效力，定金支付的作用达到。天地公司不能依所谓中资国本成都公司违约来适用定金罚则；定金罚则不是唯一可以解决问题的手段，在还有其他解决方式和依据的情况下，请法院慎重考虑适用双倍定金罚则。《项目合作协议》第七条约定“本协议约定的各项内容，甲乙双方应当严格遵守，任何单方履行上述条款或导致本协议无法继续履行而终止的，违约方应向守约方赔偿本协议乙方已付房款20％的违约金”，违约方支付已收取的房款1．2亿元的20％的违约金，即2400万元违约金，这已经足以保障天地公司的合法权益，弥补天地公司可能存在的资金占用损失。

天地公司认为：根据担保法、合同法的相关规定，中资国本成都公司应向天地公司双倍返还定金2.4亿元，丰泰投资公司、丰泰金科公司应承担连带责任。

一审法院认为：中资国本成都公司已构成根本违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”作为守约方天地公司有权选择适用违约金或者定金条款。因此，中资国本成都公司主张适用违约金条款的抗辩理由不能成立。

二审法院认为：

《项目合作补充协议》约定：“双方一致同意修改为签订完本补充协议当日内生效；天地公司如未按期向中资国本成都公司支付足额项目定金，超过七个工作日则视为天地公司严重违约并承担违约责任，天地公司前期已付款中资国本成都公司不予退还并承担给甲方造成的一切损失。”从《项目合作补充协议》的约定内容来看，双方确认了天地公司支付的定金具有违约定金的特征。中资国本成都公司称定金系成约定金与事实不符。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，支持天地公司要求中资国本成都公司双倍返还定金并无不当，中资国本成都公司上诉主张只承担2400万元违约金的理由不能成立。

最高院认为：根据《协议》第三条第1款约定，天地公司向中资国本成都公司支付的12000万元属于“定金”。中资国本成都公司因未能完成《协议》约定的相关义务，导致天地公司签署《协议》的合同目的不能实现，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，认定中资国本成都公司向天地公司双倍返还定金，并无不当。中资国本成都公司主张案涉定金不是违约定金而是成约定金，但《协议》系双方已经订立完成的本约，在第三条第1款明确约定案涉定金是对中资国本成都公司包干销售债权的担保，原审法院据此认定案涉定金属于违约定金，并无不当。定金和违约金均属于违约责任的承担方式，当事人在合同中对定金和违约金均作了约定的，守约方有权予以选择适用。本案中资国本成都公司主张案涉定金属于违约金范畴，金额不应当超过天地公司损失的30%，但在天地公司已经根据合同约定主张适用定金条款情况下，中资国本成都公司该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（四）丰泰投资公司、丰泰金科公司进入破产程序后，依法向四川省高级人民法院申请中止审理，但四川省高级人民法院认为本案不符合中止审理的情形，属于法律适用错误。

二审法院认为：因四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704破申2号《决定书》载明为决定丰泰投资公司、丰泰金科公司等8家公司实施破产预重整，不符合《中华人民共和国破产法》第二十条规定的中止审理的情形。对中资国本成都公司、丰泰投资公司、丰泰金科公司要求中止审理的申请，本院不予准许。

最高院认为：

经查，中资国本成都公司等申请人向二审法院提交（2020）川0704破申2号《决定书》载明的内容是法院决定对丰泰投资公司、丰泰金科公司等公司实施破产预重整，但预重整属于启动正式破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力，二审法院据此对中资国本成都公司等申请人要求中止审理的申请不予准许，并无不当。此外，根据中资国本成都公司等申请人所主张事实，丰泰投资公司、丰泰金科公司等公司实质合并重整的申请被法院裁定受理日期为2020年7月28日，二审审理已经完结，其亦不能据此要求二审中止审理。再从再审事由法定化及其体系看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定了十三项再审事由，其中第七项至第十三项列举了程序性事由，故除涉及当事人基本诉权的情形外，第六项“适用法律确有错误”一般应指适用实体法律错误情形，并不包括其他程序违法情形，不能将第六项事由理解为其他事由的兜底事由。因此，本案中资国本成都公司等申请人认为原审不中止审理错误的主张超出了法定再审事由，不能因此启动再审。

四、案例评析

预重整的目标是经法院裁定受理进入破产重整程序，是庭外重组与庭内法定破产重整制度的一种衔接制度，更多地体现为当事各方的意思自治原则。预重整主要依据最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》22条：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”

预重整阶段，人民法院可以决定许可预重整，给予预重整立案文号并在业务上给予指导，但预重整本身不产生破产裁定受理效力。