【裁判要旨】

以担保人身份约定对债务人的到期债务承担清偿责任的，应当认定为自愿加入该债务，而非对该债务的担保。

【最高人民法院判例】

(2021）最高法民申7198号邓州市金川城乡建设有限公司、辛海辰等保证合同纠纷案

【基本案情】

1.2012年7月25日，因借款合同纠纷，辛海辰诉至一审法院，请求判令昆仑职业培训学校（以下简称昆仑学校）支付辛海辰借款2500万元及利息，

该案经调解，达成昆仑学校于2012年11月15日前一次性偿还辛海辰人民币2380万元的协议，一审法院于2012年9月29日作出（2012）南民商初字第43号民事调解书。

2.（2012）南民商初字第43号民事调解书生效后，昆仑学校不服向河南省高级人民法院（以下简称河南高院）申请再审，该院于2013年4月28日作出（2013）豫法立二民申字第01252号民事裁定书，指令一审法院再审该案。

3.一审法院经再审审理，于2018年1月17日作出（2013）南民商再终字第00009号再审判决书，判令昆仑学校于再审判决生效后十日内支付辛海辰978万元及利息。后，辛海辰与昆仑学校均不服一审法院作出的（2013）南民商再终字第00009号再审判决，向河南高院提起上诉。

4.河南高院于2018年11月20日作出（2018）豫民终684号民事判决，判令昆仑学校于判决生效十日内支付辛海辰2115万元及利息。

5.在辛海辰与昆仑学校的民间借贷纠纷案件再审审理过程中，辛海辰与邓州市金川城乡建设有限公司（以下简称金川公司）、昆仑学校三方于2015年4月16日签订《协议书》，陈宏伟在该《协议书》担保方一栏签字并按指印，《协议书》约定：“甲方（担保方）金川公司、乙方辛海辰、丙方昆仑学校。辛海辰与昆仑学校借款纠纷一案，一审法院将昆仑学校位于邓州市东一环路处的邓城国用（2011）第759号国有土地使用权予以查封，在昆仑学校与甲方不知辛海辰续封的情况下，昆仑学校与甲方合作开发该宗用地。为确保辛海辰债权的最终实现，同时保证合作开发行为的顺利进行，经三方协商现就相关事项达成如下协议：一、本协议签订之日通过法院暂由甲方替昆仑学校向辛海辰支付1700万元，由辛海辰出具收据，同时辛海辰申请人民法院解除对该土地的查封，并保证以后不再以任何理由对该土地再行使保全申请权。二、由于乙、丙之间的纠纷人民法院尚在审理之中，为此三方约定若法院最终判决辛海辰胜诉，依照生效判决结果，由昆仑学校继续履行偿还下余借款本金及利息；但自该协议签订之日起已付的1700万元不计息。若昆仑学校胜诉，同样按照生效判决结果自辛海辰收到1700万元之日起，按月息2.2%计算利息，辛海辰已收取的1700万元多退少补给甲方，对此辛海辰以郑州市神火金源煤业有限公司的全部自有股权和郑州市的两套房产为甲方、昆仑学校做担保（担保收取的1700万元本金和利息）。三、按照协议第二条约定，若昆仑学校未能履行还款义务，甲方自愿以该宗土地建成的东一环路边的5号楼商品房做担保（以辛海辰余额债权额为限），辛海辰对此可行使保全申请权。同时，甲方各担保人之间对辛海辰的债权承担担保清偿责任。昆仑学校用其自有的位于邓州市邓襄路的18亩土地及地上附属物和位于邓州市给甲方的行为作担保。四、本协议签订后，辛海辰和昆仑学校的诉讼无论进入任何程序均不得干涉、影响甲方的正常施工，否则辛海辰应无条件退还甲方的1700万元并按月息2.2%给付利息，同时赔偿甲方一切经济损失。五、本协议中的所有条款，仅作为辛海辰解封土地之用，任何一方不得以此协议作为辛海辰、昆仑学校双方借款担保纠纷案件的证据。本协议在征得法院同意解除查封手续、辛海辰及窦文杰提供担保物手续，辛海辰收到甲方1700万元后生效。辛海辰收到1700万元应及时向法院递交解除查封手续”。

6.上述《协议书》签订后，金川公司向辛海辰支付了1700万元。辛海辰于协议签订次日向金川公司出具了收到该1700万元的收条，并于当日向一审法院申请解除对昆仑学校土地的保全查封。

7.辛海辰在河南高院作出（2018）豫民终684号民事判决书之后，依据2015年4月16日签订的《协议书》诉至一审法院，要求金川公司、陈宏伟对本院（2018）豫民终684号民事判决书中昆仑学校的给付义务承担连带保证责任。

【诉讼请求】

金川公司与陈宏伟对昆仑学校履行（2018）豫民终684号民事判决书的义务承担连带保证责任。

【争议焦点】

在债务已过清偿期限的情形下，保证人与债权人签订协议，承诺对债务承担清偿责任，是否构成保证。

【审理过程及裁判结果】

河南省南阳市中级人民法院认为辛海辰、金川公司、昆仑学校于2015年4月16日签订的《协议书》约定“若昆仑学校未能向辛海辰履行还款义务，金川公司自愿以昆仑学校土地上建成的东一环路边的5号楼商品房做担保”，陈宏伟在该《协议书》担保方一栏签字并按指印，应视为同意对昆仑学校与辛海辰之间债权债务提供担保的行为，判决金川公司、陈宏伟承担担保责任。河南高院亦认为金川公司、陈宏伟的行为构成保证，判决二者承担连带清偿责任。

【最高人民法院裁判规则】

案涉《协议书》在2015年4月16日签订时，昆仑学校对辛海辰的借款债务已超过清偿期限两年多。因此，虽然《协议书》明确将金川公司约定为“担保方”，但《协议书》中有关金川公司对昆仑学校的债务承担清偿责任的约定，应当认定为邓州金川公司自愿加入该债务，而非对该债务的担保。

【律师小结】

对到期债务提供保证，究竟构成保证，还是构成债务加入，在理论上是一个难点；在实务中，也存在观点相反的判例，如（2018）川民终849号杨涛、四川省银河投资集团有限公司借款合同纠纷案中，即认为该种情形构成保证。即使在认为构成保证的判例中，对到期债务提供保证担保的保证期间如何起算的问题，也存在不同意见。鉴于当事人在保证与债务加入法律律关系中承担的责任轻重不同，故实务中，对到期债务签订“保证”合同，应进行明确约定，以免产生争议。

关于如何认定此种情形下保证与债务加入的区别，关键在于如下几点，（1）因保证责任本身带有或然性和补充性，故需看是否明确约定了“由债务人先承担清偿责任的约定”；（2）债务加入是新的义务人直接向债权人承担责任，故需看是否明确约定了新义务人是否“与债务人共同承担清偿责任”或“在不对主债务人偿还情形做约定的情形下，径直约定新义务人的偿还责任”；（3）因法律规定了保证期间制度，这是保证特有的制度，故需看是否明确约定了保证期间；（4）看债权人是否对主债务人的清偿期限进行了展期，如作了展期，则主债务仍为未到期债务，在此情形下，保证人承诺承担保证责任的，仍构成保证。