一、 差额补足协议的法律性质

差额补足协议作为一种较为典型的增信措施，在各种投融资业务中较为常见，在资管领域，差额补足是指当投资者在资管产品项下实际收益低于预期收益或者发生其他约定情形时，义务人同意对投资者预期收益的差额予以补足的利益补偿安排。差额补足协议并非《民法典》规定的典型合同，司法实践中亦存在不同理解。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保制度解释”）第三十六条对差额补足协议法律性质的认定规则进行了明确，概括而言，差额补足协议的法律性质根据其内容可认定为：保证合同、债务加入和独立合同三种情形。

 二、 不同情形下差额补足协议未经意思机关决议的效力

（一）保证合同

1. 保证合同的认定规则

《民法典》第六百八十五条第二款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”该条款承自《担保法解释》第二十一条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”及《担保法》第九十三条：“本法所称保证合同……包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”根据上述规定，第三人与债权人之间达成具有担保性质的书面保证文件或第三人单方提供具有担保性质的书面保证，债权人接收且未提出异议的，均可认定为第三人和债权人之间成立保证合同关系。

《民法典担保制度解释》第三十六条第一款系对保证合同内容的解释，即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等承诺文件为相关债务增信的，若该承诺文件中体现了第三人为债务提供担保的意思表示，则该承诺文件可以被认定为保证合同。债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。其核心在于承诺文件应具有提供担保的意思表示，具体而言该承诺文件所体现的意思表示应具有从属性和补充性，如约定在债务人不完全履行或不能完全履行债务的情形下，第三人以代为补足差额、提供流动性支持等方式承担相应责任。

2. 未经意思机关决议保证合同的效力认定

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

由此可见，公司提供担保须由意思机关履行决议程序。那么，当差额补足协议被认定为保证合同的情况下，未经股东会决议的合同效力问题即转变为：未经意思机关决议公司对外担保的效力问题。

对此，《民法典担保制度解释》第七条作出了明确规定：相对人善意的，合同有效；反之，合同不发生效力。

相对人是否善意的判断，基于《民法典》第504条的规定（法定代表人越权代表），《民法典担保制度解释》第7条强调，在与公司订立担保合同时，相对人应通过对公司担保决议的合理审查来判断法定代表人所表达的公司担保意思是否为公司的真实意思，并进而确定法定代表人是否有代表公司签订担保合同的权限。这里的“合理审查”既非宽松的“形式审查”，也非严苛的“实质审查”，而是“审慎的形式审查”。关于何为“审慎的形式审查”，最高人民法院在第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）中予以了明确：如果公司为股东或者实际控制人提供关联担保，债权人应当证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序合法，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员符合章程规定；如果公司为股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

如，在华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷中，最高人民法院认定华融信托与凯迪生态公司签订的《差额补足合同》性质为保证合同，理由是：虽然凯迪生态公司签订的合同名为差额补足，但在合同中有主债务人、主合同此类表述，并在合同中对差额补足的性质进行了约定，即主债务人不履行支付义务，则由凯迪生态公司支付主债务人应付未付之债务，该等约定符合保证的特征。同时，凯迪生态公司的差额补足责任是建立在主债务人无法按约履行还本付息义务的基础上，《差额补足合同》的性质并非共同的债务负担而应为保证。对于保证合同的效力，最高法认为：华融信托作为专业的金融机构，理应知悉担保的相关法律规定，应当知道《差额补足合同》未经凯迪生态公司股东大会决议，属于越权担保。华融信托未尽审慎注意义务，对此存在过错，不能认定为善意相对人，《差额补足合同》对凯迪生态公司不产生约束力。

3. 意思机关决议的例外

《民法典担保制度解释》第八条规定了三种无需意思机关决议，公司仍需承担担保责任的特殊情形，包括：金融机构开立保函或者担保公司提供担保、为全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意三种情形。除此之外，上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（二）债务加入

1. 债务加入的认定规则

《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

《民法典担保制度解释》第三十六条第二款规定，若第三人向债权人提供的承诺文件具有第三人加入债务或第三人与债务人共同承担债务的意思表示，则可以认定该承诺文件为债务加入合同，债权人可请求第三人在承诺范围内与债务人承担连带责任。其核心在于第三人须作出明确的与债务人共同承担债务的意思表示，“第一责任”“一切责任”等含糊的词汇均不能直接得出债务加入的结论。此外，该承诺应具有独立性，即第三人与债务人承担完全一致的责任，其责任没有主从之分亦不存在补充性。同时，因债务加入属于并存的债务承担，故被加入债务应具有可转让性、现实性。

2. 未经意思机关决议债务加入的效力认定

对于公司法定代表人对外作出的债务加入的意思表示，尽管《公司法》未对此种情形是否需要意思机关作出决议予以规定，但根据“举轻以明重”的法律解释方法，相比为他人提供担保，债务加入的意思表示可能会对公司及其股东的权益造成更为不利的影响，故该债务加入的意思表示同样需要参照《公司法》第十六条第一款规定的精神，按照公司章程的规定，由公司股东会或者董事会决议。如未经上述程序，仍应参照适用公司越权担保时债权人是否善意的认定规则，据此判断债务加入行为的法律效力。

如，在黑龙江昆丰农业发展集团有限公司、瓮福集团农资有限责任公司企业借贷纠纷一案中，最高法认定：昆丰集团公司时任法定代表人刘宏彦在《会议纪要》上签字确认昆丰集团公司欠付案涉借款5,000万元的问题，《会议纪要》系昆丰集团公司时任法定代表人刘宏彦以昆丰集团公司名义向瓮福农资公司表示承担兴隆公司的债务，该行为在性质上属于债务加入。该债务加入相比为他人提供担保，可能会对昆丰集团公司及其股东的权益造成更为不利的影响，故该债务加入的意思表示同样需要参照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定的精神，按照该公司的章程的规定，由公司股东会或者董事会决议。刘宏彦以昆丰集团公司法定代表人名义作出上述债务加入的意思表示，属于越权代表；基于上述法律规定，瓮福农资公司知道或应当知道刘宏彦在《会议纪要》上签字确认加入债务系超越代表权限，故该《会议纪要》亦应认定为无效。

（三）独立合同

1. 独立合同的认定规则

《民法典担保制度解释》第三十六条第四款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

若增信承诺文件的内容不符合上述保证合同或债务加入合同的要求，根据交易自由原则，在承诺文件符合《民法典》第一百四十三条的情形下，债权人可以要求第三人按照承诺文件履行相应责任。

2. 未经意思机关决议独立合同的效力认定

此种情形下，现行法律未规定义务人应当出具决议，司法实践中亦无法院因无决议而认定差额补足协议无效。

如，在某银行上海分行与湖州尤夫控股有限公司、颜静刚其他合同纠纷一案中，法院认为，差额补足协议客观上虽具有增信担保的保障作用，但与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，其没有对应的主债务，属于尤夫控股公司对原告作出的补偿支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，应认定为独立合同，因此，义务人不需要公司股东的批准或授权。差额补足协议合法、有效。又如，在安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷一案中，法院认为，差额补足协议约定的差额补足义务是义务人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，是一种增信措施，差额补足协议是一种不同于担保合同的独立合同，不属公司对外提供担保的行为，不当然适用《公司法》第十六条及义务人章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序，因此差额补足协议有效。

三、 司法实践对保证与债务加入推定的裁判思路

《民法典担保制度解释》第三十六条第三款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

由于债务加入情形下第三人的责任明显重于保证责任，若增信承诺文件所体现的意思表示难以确定是债务加入还是保证，应认为第三人的意思表示为保证。实践中，由于债务加入亦有担保债权实现的功能，加之合同用语不规范等原因，债务加入的意思表示与保证的意思表示往往难以区分。笔者通过对相关裁判的梳理，将目前司法实践中的裁判倾向总结如下，囿于篇幅所限不再赘述：

（1） 构成债务加入须具备明确的加入债务或对债务承担连带责任的意思表示；

（2） 补充性承诺更可能被推定为保证，独立性承诺更可能被推定为债务加入；

（3） 或然性承诺更可能被认定为保证，确定性承诺更可能被认定为债务加入。

四、 实务建议

对于差额补足协议在分析认定其效力时可以遵循以下几个步骤：第一，根据具体内容分析判断其法律性质（保证、债务加入或是独立合同），此环节可能涉及意思表示的解释和推定问题；第二，根据法律性质判断差额补足义务人是否需履行相应决策程序，以及决策程序是否合法，此时需结合《公司法》和章程的相关规定综合判断，除此之外还要注意《民法典担保制度解释》规定的无需意思机关决议的几种例外情形；第三，在对差额补足协议的效力得出初步结论后，结合全案综合分析义务人、债权人与债务人之间的法律关系及可能产生的法律后果。

[1]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[2]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

[3]参见高圣平：《论相对人审查义务视角下的公司担保决议——基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析》，载《法制与社会发展》2022年第6期，57-78页。

[4]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、18条。

[5]参见最高人民法院（2019）最高法民终560号华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书。

[6]参见最高人民法院（2019）最高法民终1451号黑龙江昆丰农业发展集团有限公司、瓮福集团农资有限责任公司企业借贷纠纷二审民事判决书。

[7]参见《民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

[8]参见上海金融法院（2020）沪74民初3448号上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与湖州尤夫控股有限公司、颜静刚其他合同纠纷一审民事判决书。

[9]参见安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初639号安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷一审民事判决书。