导读：本文以北京市第三中级人民法院做出的赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案【案号(2020)京03民终1038号】为基础，探讨担保人内部追偿问题，介绍根据目前法律规定，各担保人在何种情况下可以内部追偿。

【案件事实】

2017年12月1日，安迈公司（借款人）与贷款银行（贷款人）签订《借款合同》，约定：本合同项下贷款金额为13000000元（1300万元），贷款期限为自首次提款日起一年；贷款期限内，第十个月偿还本金3000000元（300万），第十一个月偿还本金5000000元（500万），到期结清剩余本金；最后到期日须付清所有利息；资金回笼账户的户名为安迈公司，账号尾号3545。

为担保上述借款，2017年11月27日，文化公司（甲方、保证人）与安迈公司（乙方、委托保证人）签订《委托保证合同》，约定：甲方根据乙方的申请及所附文件资料，同意按照本协议约定条件为乙方向债权人／受益人提供保证担保；甲方同意在本合同约定的保证范围内为乙方在《借款合同》项下履行合同的义务向债权人／受益人提供连带责任保证；甲方提供保证担保的范围为《借款合同》项下的本金；保证期间为《借款合同》约定的主债务履行期限届满之日起两年。

2017年11月27日，文化公司（甲方、保证人）、华商公司（乙方、反担保人）、安迈公司（丙方、借款人）签订《信用反担保合同》，约定：为确保甲方的合法权益，乙方愿意以保证的方式为甲方担保提供信用连带责任保证反担保；信用反担保的范围包括《委托保证合同》中约定的甲方代丙方向债权人／受益人支付的全部款项，包括本金、利息、逾期利息等以及自甲方实际支付代偿之日起全部款项的利息等；乙方的保证期间为本合同签订之日起至甲方在《委托保证合同》及本合同项下的债权被完全清偿之日为止。

2017年11月27日，赵恒向文化公司（保证人）出具《无限连带责任承诺函》，载明：为确保文化公司的合法权益，我应债务人的请求，愿以我所有的全部财产，以无限连带责任的方式，为文化公司（保证人）担保提供反担保；我知悉并同意《委托保证合同》的全部条款，并保证债务人能够按期足额清偿所有债务；我同意对《委托保证合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任；我承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至文化公司在《委托保证合同》及本承诺函项下的债权被完全清偿之日为止。

2017年11月27日，徐喆向文化公司（保证人）出具《无限连带责任承诺函》，载明：为确保文化公司的合法权益，我应债务人的请求，愿以我所有的全部财产，以无限连带责任的方式，为文化公司担保提供反担保；我知悉并同意《委托保证合同》的全部条款，并保证债务人能够按期足额清偿所有债务；我同意对《委托保证合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任；我承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至文化公司在《委托保证合同》及本承诺函项下的债权被完全清偿之日为止。

此后，贷款银行依约向安迈公司发放贷款。3000000元还款期限届满后，华商公司（反担保人）于2018年10月17 日将款项转账至文化公司银行账户，摘要显示“系我司代安迈还银行借款，委托转交北京银行”。此后，文化公司将款项转账至安迈公司与贷款银行约定的资金回笼账户。

审理中，各方确认：文化公司的反担保人除华商公司、赵恒、徐喆外另有谷斌、刘小凤、冯建国、项华，均为连带责任反担保人，各反担保人对外未约定保证份额，对内未约定分担比例。

关系如下图所示：

【一审裁判观点】

涉案合同的签订均系相关当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。各方均应依约履行各自的合同义务。贷款银行按照约定发放了贷款，安迈公司存在未依约还款情形，华商公司作为反担保人在保证反担保范围内代保证人文化公司为债务人安迈公司的贷款债务向债权人贷款银行承担了反担保责任，代偿了安迈公司应偿还的款项。华商公司代偿后，有权就代偿部分向安迈公司追偿。华商公司要求安迈公司偿还代偿款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。安迈公司逾期支付代偿款，应向华商公司支付利息，华商公司主张的利息基数、起算日、标准均无误，一审法院予以确认。根据法律规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。据此，赵恒作为反担保人之一，徐喆作为反担保人之一，各自应就华商公司所主张款项的七分之一承担清偿责任。华商公司以赵恒、徐喆系安迈公司实际控制人为由要求二人与安迈公司承担共同还款责任，无证据证明亦无法律依据，一审法院不予支持。

【二审裁判观点】

二审法院归纳了两个争议焦点，一是华商公司向文化公司付款300万的行为性质，其是否已经履行担保义务？ 二是华商公司是否有权向其他担保方追偿？针对两个争议焦点论述如下：

【华商公司向文化公司付款300万的行为应认定已履行担保义务】

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。本案中，安迈公司向贷款银行借款，由文化公司承担担保责任，华商公司及赵恒、徐喆等对文化公司提供反担保。2018年10月17日，在安迈公司逾期未还款及文化公司未承担担保责任的情况下，华商公司径自向文化公司转款300万元，摘要载明“系我司代北京安迈子公司还银行借款，委托北京文担转交北京银行”。对此赵恒、徐喆在答辩意见及上诉意见中亦称华商公司此举并非履行担保义务，故其从根本上不具备向其他担保方追偿权利。对此本院认为：反担保人对担保人承担反担保责任的通行程序是先由担保人承担担保责任,然后由担保人向反担保人追偿。在担保人未承担担保责任时,如果担保人向反担保人追偿,则反担保人享有抗辩权。本案中，反担保人华商公司系应债权人及担保人文化公司之要求直接清偿。华商公司直接放弃对文化公司的抗辩权而打款的行为，应视为是放弃其对文化公司应先行承担担保责任的抗辩而径自履行反担保义务？抑或是其基于与债务人之间的其他关系进行付款？本院认为应认定华商公司的转款行为系为履行担保义务。

第一，从法律规定看，反担保人承担反担保责任一般发生在担保人清偿主债务后向反担保人追偿时。 但法律并未禁止在担保人尚未清偿主债务时,可以要求反担保人代其向债权人直接清偿。即反担保人对担保人未先予清偿主债务的事实可以行使抗辩权,也可以放弃抗辩权。如其放弃抗辩，但是履行的应该仍然是己方的反担保义务。

第二，从商事活动经济和效率上看，反担保人直接向债权人或担保方清偿的动线相较于由担保人向债权人偿还,再由担保人向反担保人追偿,减少了偿债环节；同时，还可能会减少因延期偿还主债务产生的利息负担或其它损失。故此举非但不会对其他反担保人利益造成损害,相反可能减少债务的负担。 

第三，反担保人实际是债务人设立的为担保人提供担保的担保人。当债务人不能清偿债务时,反担保人应担保人之要求,积极地向债权人偿债的行为,也体现了诚信的意识。终上所述,在华商公司与文化公司签有反担保合同的前提下，华商公司向文化公司转款并注明由其代交贷款银行的行为，应视为担保人向债权人履行了担保责任,并从反担保人处得到了追偿。

【华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵恒、徐喆在内的其他反担保方的追偿权】

关于担保人之间是否能够相互追偿的问题，我国法律规定经历了一个演变的过程。1995年出台的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条文对两人以上保证（即相同性质的共同担保）作出释义，即在无约定之情形下，赋予承担保证责任的保证人享有对债务人的追偿权以及要求其他保证人承担相应份额的权利。2000年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。对此，最高院又赋予承担了担保责任的担保人享有选择追偿债务人或其他担保人的权利。2007年出台生效的《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可以看出，《物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《物权法》并未作明确规定，而对于相同性质的担保人之间的相互追偿问题，《物权法》其实并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：第一，从理论上讲，各反担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，华商公司、赵恒、徐喆等各方反担保人分别出具反担保协议及承诺函，各协议独立，并无各反担保方之间可相互追偿的相关约定，故华商公司承担担保责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人的追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保方可以预见的风险。

综上，华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵恒、徐喆在内的其他反担保方的追偿权，故其要求向赵恒、徐喆追偿的本金及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。

【案例评析】

1、本案法律事实发生在2017年12月1日，此时《担保法》与《物权法》均为行为时有效的法律，一审法院以《担保法》第十二条规定支持了华商公司的主张。但二审法院对此持否认态度。二审法院认为《物权法》对保证人之间内部追偿的行为并未作明确规定，根据新法优于旧法的原理，因《物权法》与《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定产生冲突，故不再适用《担保法》有关规定。二审判决做出时间是2020年4月30日，法院实质上是采纳了即将通过并施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中的内容，即只有在两种情形下，连带保证人之间可以内部追偿，除此之外均不得内部追偿的司法意见。

2、2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条规定了各担保人之间可以相互追偿的情形，即有相互追偿及分担份额的约定，或者是在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，以表明各担保人之间是有共同担保的合意，除这两种情形外，各担保人之间均不能互相追偿。新司法解释对担保人内部之间相互追偿的行为做了明确规定，但在此司法解释施行前，旧法未废止的情况下适用新司法解释的内容确实有待商榷。

【相关法律、司法解释】

1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

2、《民法典》第687条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第26条：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第28条：一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第35条：保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

6、《民法典》第519条第2款：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

7、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第29条第2款：同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。