我国《商标法》第十一条规定，商标应当具有显著特征。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释规定，“有一定影响的商品名称”应当具有显著特征。判断“此”显著特征与“彼”显著特征的标准是否完全一样？依据《商标法》被认定不具有显著特征的标识还能否依据主张构成《反不正当竞争法》项下的“有一定影响的商品名称”？

一、 相关法律规定

《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。该条第二款规定了区别于固有显著性的“后天”显著性获得方式：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

关于知名商品名称应当具有显著特征规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第五条，反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著特征的标识。

前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

就相关法律条文的规定来看，商标和知名商品的名称应具有的显著特征的规定似乎完全一样，即显著性可分为“固有显著性”和“获得显著性”。固有显著性是指标识本身具有较高的独创性，也称为内在显著性；获得显著性是标识通过不断实际使用而获得。一般来说，商业标识的固有显著性与使用的商品或服务本身的联系密切程度成反比关系，即联系越密切，显著性越弱，反之则越强。司法实践中判断商标是否具有显著特征，一般综合考虑标识本身设计、使用商品/服务、相关公众的认知习惯以及使用商品/服务所属行业的实际使用情况等因素。

二、 案例对比

下文结合具体案例简析司法实践中商标与知名商品名称应具有的显著性。以农夫山泉股份有限公司（以下简称“农夫山泉公司”）的商标“17.5°”为例，该商标于2016年在第31类“新鲜柑橘；新鲜桔；新鲜水果；新鲜蔬菜”等商品上申请注册。国家知识产权局（以下简称“国知局”）援引《商标法》第十一条第一款第（二）项驳回该件商标注册申请，农夫山泉公司对此申请驳回复审。国知局作出的商评字[2017]第0000118536号商标驳回复审决定认为“此种表述形式用作指定使用的树木、谷（谷类）、活动物、新鲜水果等商品的商标，易使消费者认为是商品的糖酸度比值或生产加工、食用储存温度等，仅仅直接表示了指定使用的商品的品质等特点，缺乏显著特征，不具有商标识别作用”。农夫山泉公司不服该决定向北京知识产权法院（以下简称“北知”）提起诉讼，主张诉争商标同时具有“固有显著性”和“获得显著性”并提交了大量使用证据。北知作出的(2017)京73行初8907号判决否认了该商标具有固有显著性，但认定该商标通过使用获得了显著性，“农夫山泉公司在新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔等商品上，对申请商标进行了大量的、广泛的宣传和使用，通过这种使用，申请商标在上述商品上已经具有了较高的知名度，与农夫山泉公司建立起较稳定的联系。故申请商标通过农夫山泉公司的使用获得了显著性，便于相关公众识别，可以作为商标注册。”

在农夫山泉公司与安远县桐远果业专业合作社不正当竞争纠纷一案中，二审法院认为“特有名称是个体商品的独有称谓，这种称谓能够将同类商品中的商品加以区分。由于知名商品的特有名称不受商标法的保护，故对其认定主要应从主张权利者是否通过使用商品特有名称达到‘知名’的程度。从本案来看，农夫山泉公司所使用的农夫山泉‘17.5°’橙名称，桐远果业合作社虽称‘17.5°’是描述脐橙糖酸比属性的通用术语，但从现有证据来看，糖酸比度虽是衡量脐橙等水果口感的重要标准，但未有证据显示之前市场上使用过该名称的产品或该名称在脐橙产品上早于农夫山泉公司使用，故，案涉产品的名称与农夫山泉公司的产品联系在一起，具备显著的区别性特征，应属于‘特有名称’。”本案中，二审法院在特有名称的显著性方面的认定是从能否起到区分于市场上其他同类商品的角度出发，这一判断标准与商标所具有的识别功能相联系。

上述两个案件中，案涉商标与商品名称的构成完全相同，审理法院分别从《商标法》和《反不正当竞争法》的视角对其所具有的“显著性”进行了论述。商标授权确权案件中，法院从固有显著性和获得显著性两方面一一进行评述，结合农夫山泉公司提交的证据，最终判定商标通过使用获得了显著性。不正当竞争案件中以使用结果为导向，认为虽然该名称与商品的质量特点有联系，但是农夫山泉公司首创性使用仍然起到了区分作用，进而认可了该名称的显著性。

“魔芋爽”案件中，权利人将该标识申请注册为商标和主张知名商品的名称的结果则有别于标识“17.5°”的命运。漯河市卫龙商贸有限公司（以下简称“卫龙公司”）于2021年6月在第29类“以魔芋为主的零食小吃”商品上申请注册商标“魔芋爽”。国知局援引《商标法》第十一条第一款第（二）项驳回该件商标注册申请，卫龙公司对此申请驳回复审，在复审程序中提交了商标知名度、使用等证据。国知局作出的商评字[2022]第0000305674号商标驳回复审决定认为，申请商标文字“魔芋爽”使用在指定商品上，仅直接表示了商品的原料等特点，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项所指的情形。申请人提交的证据不足以证明申请商标经使用具有显著性。该决定书同时否认了“魔芋爽”标识的固有显著性和获得显著性。

在卫龙公司诉郑州佳龙食品有限公司不正当竞争纠纷一案中，二审法院认为“所谓有一定影响的商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称…本案中，卫龙公司在2014年开始在辣味休闲食品上使用‘魔芋爽’名称，并经过不断的宣传、推广，在休闲食品领域具有一定的影响力和知名度。尽管‘魔芋爽’含有魔芋直接表明了商品的原料或成分特点，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第二项所规定的不得作为商标注册的情形，因而被驳回商标申请，但并不妨碍卫龙公司持续使用该商品名称，通过品牌推广和销售，使消费者能够通过该名称与其他同类商品相区分，同时在市场上也存在其他不使用“魔芋爽”名称的同类休闲食品存在…综上，卫龙公司‘魔芋爽’产品构成特有名称。”本案判决作出时，已有国知局针对被告在30类上申请注册的“魔芋爽”商标作出的驳回决定。法院在审理不正当竞争案件时对此作出了回应，认可案涉商品名称不具有固有显著性，但承认案涉商品名称通过使用获得的显著性。

“魔芋爽”相关案件中，卫龙公司与郑州佳龙食品的不正当竞争案件判决时间在先，驳回复审行政程序在后，即便该标识在诉讼案件中作为商品名称被认为通过使用获得显著性，国知局仍未认可该标识具有作为商标的显著性。实践中，在国知局审查阶段因缺乏显著性被驳回的商标，通过复审克服该障碍的概率极低，且有逐年收紧的趋势。相比较而言，诉讼程序中克服缺乏显著性障碍的概率相对较高，但是也存在收紧趋势。“魔芋爽”与“17.5°”作为商标进行注册申请的结果不同，有一部分原因与“魔芋爽”商标的驳回复审止步于国知局审查阶段有关。

三、 总结

结合上述判例的对比可知，同一商业标识作为“商标”和“知名商品名称”的显著性判断并不尽然相同。对一件标识是否具有商标的显著性判断是在商标授权确权案件中，显著性作为绝对理由之一是国知局进行审查时应依职权主动审理的范围内。绝对理由的审查不考虑对特定权利人的影响，同样也就弱化了对于保护商标申请人权益的考量，更多的是从消费者利益出发判断该商标投入市场后可能产生的影响。这一点反映在国知局对内在缺显商标的“获得显著性”认可度较低的现实结果上。主张“知名商品的名称”则是在具体的侵权案件中，权利人寻求法律保护的权利基础。区别于商标授权确权案件的审查重点，是否构成“知名商品的名称”是此类案件必然的争议焦点，法院在该问题上必须进行论述并给出结论。此时对该权利或权益能否成立的事实和证据必然要进行更为全面充分的审查，由此得出的结论就可能区别于商标注册审查阶段。对于权利人而言，因缺显未获准注册的商标并不意味着不能再投入市场使用，一来《商标法》认可商标因使用获得的显著性进而获准注册，二来如通过使用取得知名度则可以在侵权案件中寻求《反不正当竞争法》的保护。