何妨吟啸且徐行——“出乎意料”的常设机构
发布日期:
2024-07-11


当我们提到"PE"这个词时,每个人可能都有不同的理解。有人可能首先会想到“私募股权”,也就是“Private Equity”,也有一些人可能会首先想到“市盈率”,也就是“Price Earnings Ratio”,当然还有其他的解释和含义。但如果是税务专业人士,可能首先会想到的是“常设机构”,也就是“Permanent Establishment”。对于出海企业而言,常设机构是在境外开展业务时需了解的重要概念。




常设机构的定义

关于常设机构(Permanent Establishment,以下称“PE”)的定义,各个国家或地区的法律规定各不相同。但作为各国签订税收协定规范性样本的经济合作与发展组织《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》(以下称“《OECD范本》”)与联合国的《关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》(以下称“《UN范本》”)为探寻大多数国家双边或多边协定及国内法对PE的界定提供了一些基本原则和指引。

《OECD范本》与《UN范本》均将PE定义为“是指一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所(a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on)”;OECD在其关于第五条PE条款的评注中强调“营业场所(place of business)”一词涵盖了用于开展企业业务的任何场所、设施,无论它们是否专门用于此目的;场地或设施是否由企业拥有或租用或以其他方式由企业支配并不重要,例如,当外国企业可以随时使用由其他企业拥有的某些场地或其部分场地时也构成该外国企业的PE。除了通过字面意思能大概理解的一般型PE外,税收协定中通常还规定有工程型PE、代理型PE和劳务型PE,而后二者是出海企业在与外方缔结合同或人员外派时高频出现的“不知情”下构成PE的情形。

在税收协定中PE主要用于确定缔约国一方对缔约国另一方企业利润的征税权;PE被认定的威力在于,通常一国仅对其居民企业拥有税收管辖权,但如企业通过其在境外设立的PE营业则构成例外比如,新加坡不得对中国企业的利润征税,但如中国企业通过其设在新加坡的PE从事经营活动,新加坡则有权对归于该PE的利润征税。对于PE的征税范围有实际联系说与引力原则,前者是指只就与PE有实际联系的所得进行征税的原则,后则是就PE营业范围内的所有营业活动所得进行征税的原则。采用后者的国家对于并非通过PE活动而来源于该国境内的其他所得,如相关营业活动属于与该PE的营业范围相同或相类似,都将可能被纳入PE的利润范围内征税。


高频“不知情”PE

对于出海企业而言,设立代表处或办事处,以及租用仓库等可能构成PE通常有一定感知,但对于在当地仅聘请一名或数名人员合作开展当地市场或者外派一名或数名员工至出海目的地国亦可能构成PE的风险大多数企业可能并不敏感,而这两种情形又恰好是出海企业早期在境外业务拓展时的“标配”方式。

1. 代理型PE

《OECD范本》规定如果一人在缔约国一方代表一家企业从事活动,经常订立合同,或对于按惯例订立的合同,经常在合同订立过程中发挥主要作用,该企业不对合同进行实质性修改,且该合同:(一)以该企业的名义订立,或者(二)涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权的转让,或使用权的授予,或(三)规定由该企业提供服务。对于该人为该企业从事的任何活动,通常应认为该企业在该缔约国一方设有PE,这就是所谓的代理型PE。

如果个人作为独立代理人,在缔约国一方代表缔约国另一方的企业从事活动,且代理行为是其常规经营的一部分,则通常不构成PE。但为防止通过独立代理人设计而规避PE,《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》进一步缩小了非独立代理人的空间,其规定“但是如果一人专门或者几乎专门代表一家或多家与其紧密关联的企业从事活动,则不构成独立代理人”。虽然企业在相关“合作协议”中通常都会加入“No Agency”或“Independent Agency的条款,但单纯的该条款的增加难以实质规避PE认定风险。

为更直观的理解,我们将国税总局《海外税收案例库》发布的一则案例总结如下:

何妨吟啸且徐行—“出乎意料”的常设机构

除图示信息外,B公司通过托管在西班牙境外的服务器上的网页向西班牙客户销售,由C公司员工根据西班牙市场调整网页内容。西班牙税务局认为和客户签订销售协议指令由B公司发布、价格由B公司决定、B公司可决定接受或拒绝交付请求、C公司须向B公司定期报告、C公司购买产品需要B公司授权,则C公司事实上成为B公司的非独立代理人,构成代理型PE。D公司不服,提起诉讼,三审均支持税务局观点。最高法院认为,C公司负担着B公司许多重要商业职能,B公司对C公司的活动和员工有支配权,两者间的代理协议使它构成代理型PE。

2. 劳务型PE

《OECD范本》没有劳务型PE的相关条款,我国签定的税收协定大多参考了《UN范本》的相关规定。《UN范本》规定“PE一词也包括:一个建筑工地,建筑、装配或安装项目(a),或与之相关的监督活动,但只有当这种工地、项目或活动持续超过六个月时;(b)企业通过雇佣的员工或其他人员提供服务,包括咨询服务,但前提是在有关财政年度开始或结束的任何12个月期间内,这种性质的活动在缔约国境内持续持续超过183天”。

同样,为更直观的理解,我们将北京朝阳税局发布的一项案例总结如下

何妨吟啸且徐行——“出乎意料”的常设机构

基于图示信息,A公司认为每位员工在华停留时间均未超过183天,则B公司在华不构成PE,而朝阳区地税局经审查发现,虽然B公司的员工每人在华停留时间均不足183天,但这些员工是在为同一个项目或相关联的项目提供劳务,因此,只要这些员工在华从事劳务的总和时间在任何12个月中连续或累计超过183天,B公司就在华构成PE。则因“相关的外籍雇员的报酬是由其雇主设在中国的PE负担的”,从而主张中国税务机关拥有对相关外籍个人的所得税征税权。本案例是以中国税局视角切入,较多国家亦采用相似的判定原则。

需要注意的是,如案例所示,在劳务型PE的情况下,劳务提供地国对外籍个人所得征税的基础并不是相关外籍人士自身构成该国居民纳税人而是基于该国对于薪酬发放主体有征税权。

前两则案例在出海企业中,特别是市场长期验证并不充分的情况下并未设立公司实体时是高频业务安排,出海企业在缔结合约或做业务安排时需提前将PE附带的风险纳入考量,以便更经济效率的作出业务规划,至少应尽量避免“出乎意料”的风险


结语

对于PE“风险”是笔者所接触出海企业中相对较少做出提前规划的事项,本文对于PE概念的蜻蜓点水仅是希望出海企业对PE概念有所认知,以便降低“出乎意料”的成本和损失。需要强调的是中国签订的税收协定关于PE的条款主要是参照《OECD范本》和《UN范本》来制定的,但具体的双边或多边协定里对PE的判定略有差别,在做业务安排(包括但不限于缔结合同与人员外派)时需具体结合对方国家与中国或出海企业所设境外业务实体注册国签订的具体协定及所适用的具体国内法有针对性的分析。