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《建工司法解释一》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”即建筑施工被挂靠企业仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

因法律及司法解释有明确规定，被挂靠方与挂靠方对因工程质量不合格向发包人赔偿损失承担连带责任在司法实践中基本无争议。但值得分享的一个实务观点是：在挂靠方借用资质承接工程后又违法转包的情况下，被挂靠方对挂靠方以挂靠方自身名义欠付的款项不承担连带责任。理由是：

所谓连带责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”即连带责任的意义在于增加责任主体的数量，加强对债权人的保护，确保债权得到清偿，故连带责任是一种较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，应由法律作出明确规定。《建工司法解释一》第七条仅规定了出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失向发包方承担连带赔偿责任，是对上游发包方的责任，而并未规定对借用方在下游欠付款项的连带责任。对此，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2023）新民申875号《民事裁定书》中即认为：“现行法律并未明确规定，在借用资质施工的情形下，出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人应对施工过程中除质量问题之外的其他债务承担连带责任。”进而在无代理或表见代理的事实背景下，驳回了实际施工人要求被挂靠方对挂靠方对外欠付款项承担连带责任的诉讼请求。

02

在出借资质的情况下，被挂靠方是与发包方签署建设工程施工合同的主体，亦是履约过程中向发包方收取工程款及开票的主体。根据上述《建工司法解释一》第七条规定，在发包方超付工程款时，被挂靠方应承担连带返还责任。

（2020）最高法民申6519号一案中，最高院认为：本案中，文博劳务公司将自身资质出借给施全明，二审判决判令文博劳务公司与资质借用方施全明共同对中建沈阳分公司多付工程款的损失承担连带还款责任，适用法律并无不当。

在该案中，最高院认定被挂靠方承担连带还款责任的事实条件，为：被挂靠方作为合同相对方、款项收取方。

而相反，如果被挂靠方并未实际收取款项，发包方是将工程款直接支付给了挂靠方，则被挂靠方因未收款而不负返还超付之义务。例如：

1.（2020）最高法民申2920号一案，最高院认为：和汇公司与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》仅系外观表象，本案实质上的权利义务相对方系和汇公司与缪泽荣，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。……并无和汇公司将案涉工程款支付给鑫洲公司的事实，缪泽荣也未提供证据证明其依据授权委托书代表鑫洲公司收取工程款并交付鑫洲公司的事实，由此说明和汇公司明知缪泽荣借用鑫洲公司资质并认可其为案涉工程的实际施工人而向缪泽荣支付款项，……原审法院对其要求鑫洲公司承担返还超付工程款的诉请未予支持并无不当。

2.江苏省高院在(2015)苏民终字第00541号二审民事判决书中，认为如被挂靠方仅参与了部分转付工程款行为且未留存，则不就返还超付款项承担连带责任：“由于涉案工程款除1000万元由天宇公司给付汤时庆之外，其余款项均由良国公司与汤时庆之间进行结算，天宇公司并未实际占有良国公司给付汤时庆的工程款，故天宇公司对汤时庆应当返还的工程款不承担法律责任。”

03

1.最高院观点

最高人民法院民事审判第一庭（以下简称最高法民一庭）于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中就挂靠方与被挂靠方对外承担责任的问题，认为⁴：

（1）如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。

（2）如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。

2.各地法院观点

（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。”《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

（2）《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》（冀高法（2018）44号）第49条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。”

（3）四川省成都市中级人民法院在(2018)川01民终17827号民事判决书中，认为：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法 〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，国泰仁和公司作为被挂靠单位成为本案被告适格，国泰仁和公司虽未实际向博联建材经营部购买钢材，但向张启斌、成建芳出借企业名称和资质，因购买钢材用于对外以国泰仁和公司名义承建的案涉工程，其对博联建材经营部无法实现提供货物的对价权益具有过错，故应对张启斌、成建芳的上述给付义务应承担连带责任”。

（4）吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01民终114号民事判决书中，支持了一审法院关于“……与王军、王海成、谊海分公司、建设集团公司发生的业务往来，是以刘波个人名义进行的，其提供的欠据及货站开具的证明能够证实与王军的买卖合同关系，刘波实际已经履行了买卖合同的义务……王军应该在刘波主张权利时按照合同履行偿还货款的义务。王军以挂靠谊海分公司的名义进行施工，谊海分公司对所欠货款亦负有清偿义务。”的裁判结果。

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根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；”被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担责任。同时依据第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”即，被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任，承担后有权向挂靠人进行追偿索赔。

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《保障农民工工资支付条例》对工程建设领域欠薪作出专门规定，其第三十六条第二款明确：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

最高人民法院、人力资源和社会保障部、中华全国总工会于2024年1月25日联合发布的涉欠薪纠纷典型案例中，有一起“被挂靠施工单位应承担‘挂靠’施工导致欠薪的清偿责任”案（卢某诉刘某、某建设公司、某置业公司劳务合同纠纷案），审理法院认为：根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款的规定，某建设公司允许郭某等以公司名义对外承揽建设工程，对于拖欠的农民工卢某的工资应承担清偿责任。某置业公司作为建设单位，其将工程承包给某建设公司，且已按合同约定支付工程款，不应承担清偿责任。判令刘某、某建设公司支付卢某欠付工资。该案对于施工单位出借资质允许其他单位或个人以施工单位名义对外承揽工程项目导致拖欠农民工工资的，判令承包劳务项目的个人和被挂靠施工单位共同承担清偿责任，避免各方主体互相推诿转嫁风险，既明晰了违法挂靠情形下拖欠农民工工资的清偿责任主体认定规则，又有利于倒逼施工单位依法依规参加建设活动，切实规范工程建设、劳动用工等行为。

挂靠行为虽然在法律上被严格禁止，但在实践中仍然存在。从建设工程质量不合格的连带赔偿责任，到发包人超付工程款时的返还责任，再到下游施工方、材料供应商、设备租赁商的付款责任，以及劳务作业人员工地事故和欠薪清偿责任，被挂靠人的责任范围广泛且复杂。建议施工企业应加强内部管理，确保资质合规，不参与任何形式的挂靠活动。发包方在选择承包商时，应进行严格的资质审查，避免因资质不符带来的工程质量和经济风险，促进建筑行业的健康、可持续发展。通过法律、市场等多方面的共同努力，我们期待一个更加规范、透明的建筑市场环境。