作者：谢丽娜

我们作为劳动法律师，经常会接到一些集团性质的顾问单位咨询，关于高管人员签订劳动合同的疑问，例如：我们公司的董事长、法定代表人，劳动合同到期了，是应当与我单位签订劳动合同还是应当与我们的上级单位签订劳动合同呢？此类问题在国有企业中更为突出。除了法定代表人以外，此类问题还可能涉及集团性质的企业中子公司其他领导人员的劳动合同签署问题、分公司领导人员的劳动合同签署问题，到底应当与任职单位签订劳动合同，还是应当与其上级单位签订劳动合同，成为了困扰不少用人单位的问题。本文将就董监高及法定代表人的劳动合同签署问题结合实践情况进行分析。

一、公司法意义上的董事、监事、高级管理人员身份与劳动法意义上的劳动者身份，二者并不互斥，在无明确法律禁止性规定的情况下，应当允许其同时受到《公司法》《劳动合同法》等法律法规的规制，基于不同的法律依据、关系特征可以分别建立委托关系或者劳动关系

《公司法》第二百一十六条规定，“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员……”。第十一条规定，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”。第四十六条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。

根据上述法律规定可知，公司董事、监事的选举、更换及其报酬事项由股东会决定；公司经理、副经理、财务负责人的聘任、解聘及其报酬事项由董事会决定。上述人员的董事、监事或经理、副经理、财务负责人的身份任免系基于公司生存、发展的治理需要，依托于相关人员与股东会或董事会之间的委托关系产生，而不是基于劳动关系确立，应当遵守并尊重《公司法》的立法目的，而不宜通过劳动法律法规进行干涉。

对此，《公司法》第一百四十六条的规定可以进一步具体说明。《公司法》第一百四十六条规定，“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。基于上述法律规定，笔者认为，可以说明公司董事、监事系由选举、委派而产生和确立，董事、监事与公司之间系委托关系，并不必然与其任职的公司构成劳动关系。除董事、监事以外，公司经理、副经理、财务负责人系基于董事会的聘任，其身份由董事会决定聘任或者解聘，与董事会之间形成特殊的聘任关系（笔者认为实质上仍然属于委托关系），但是，由于其直接从事与任职公司有关的日常工作，其与所任职的公司之间很有可能构成劳动关系。除公司董事、监事、经理、副经理、财务负责人以外的高级管理人员主要系基于任职公司的聘任而履行职责，其与所任职的公司之间更倾向于构成劳动关系。

基于上述分析，公司法意义上的董事、监事、高级管理人员身份，其是否能够任职或者解除任职，需要受到《公司法》的约束。但是，其身份既有《公司法》层面的董事、监事、高级管理人员等属性，亦具有适格劳动者这一天然属性，具备董事、监事、高级管理人员等身份的，并不妨碍上述人员与特定的用人单位建立劳动关系。

二、法律法规并不禁止董事、监事、高级管理人员等与任何用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，劳动关系的认定优先通过签署劳动合同的方式确定，在没有劳动合同的情况下，通常根据劳动用工管理权限、工作内容、工作地点、工资支付主体、社会保险缴纳主体等确定事实劳动关系

首先，从劳动关系的特征来看，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述三个标准也称为司法实践中认定劳动关系的三要素，也即，劳动关系的认定首先以劳动合同为依据，而在没有劳动合同的情况下，则依据上述三要素确定用人单位与劳动者是否存在事实劳动关系。

其次，从《劳动合同法》的角度来看，法律并不禁止任何适格劳动者与一定的用人单位主体签订劳动合同、建立劳动关系。以法定代表人为例，某个劳动者，担任某个公司的法定代表人，从公司法的层面来看，其本人就代表了公司，若与公司签订劳动合同，则可能体现为“自己与自己签订劳动合同”的不合理情形。但是，实践中，法定代表人本身有可能在担任法定代表人的同时，为某一用人单位提供劳动、接受该用人单位的劳动用工管理。如果劳动者仅仅担任法定代表人，而不担任其他职务，那么，其并不符合与公司建立劳动关系的特征，与公司之间不构成劳动关系，公司亦无需与其签订劳动合同。但是，如果劳动者在担任法定代表人之外，还担任公司内的其他职务、从事公司的日常业务工作、经营工作，接受公司支付的劳动报酬，受到公司的劳动用工管理（如劳动纪律、劳动用工规章制度的管理）那么，从劳动关系认定三要素的角度来看，其可以与公司建立劳动关系，在建立劳动关系的基础上，双方应当签订劳动合同。

司法实践中有一种观点认为，法定代表人或者董监高人员并非普通员工，其有条件与公司签订劳动合同，因此对于其未签订劳动合同的情况，倾向于让法定代表人或董监高人员承担一定的不利后果。例如，在孙起祥、吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议再审民事判决书中，法院认为“麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的”。抛开劳动关系认定问题，笔者认为因法定代表人并非普通员工就认定“本有条件与公司签订劳动合同”的认定缺乏足够的证据和说理支撑。要知道，实践当中，很多董监高人员甚至是法定代表人，并不当然具备与公司签订劳动合同的“条件”，其任职情况受制于上级公司、集团公司的意志，其在任职期间甚至难以开口谈及这个问题，很多董监高人员、法定代表人在劳动合同到期后，只能被动的放任这种无人与其签订劳动合同的情况。

三、从劳动用工管理的角度来看，董监高人员以及法定代表人一旦与特定的用人单位签订劳动合同，既与该用人单位建立劳动关系，应当由该用人单位行使劳动用工管理权限，包括但不限于工资支付、绩效考核、工作内容安排、社会保险缴纳、规章制度的约束、劳动纪律的管理以及通过规章制度对其进行奖惩等

根据《劳动合同法》第十六条的规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据《劳动法》第七十二条的规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据上述法律规定，一旦用人单位与劳动者签订劳动合同，那么就意味着该用人单位应当承担用人单位主体责任，向劳动者支付工资、为劳动者缴纳社会保险；劳动者亦应当接受用人单位规章制度的管理。实践中，一些集团性公司中，上级公司往往要求子公司或分公司的管理层人员接受上级公司的管理，突出的表现为需要接受上级公司规章制度的管理，此种要求并不受到法律的禁止，如劳动者能够遵守的，亦不违反法律法规的规定。但是，一旦出现劳动争议纠纷，基于劳动关系的相对性，如劳动者的劳动关系不能认定为与上级公司建立，则适用上级公司的规章制度对其进行管理则存在不能合法有效适用的风险。

对此，笔者建议，如集团性公司中，需要子公司或分公司的管理层人员遵守上级公司规章制度的，可以采取以下两种解决方案：一是由上级公司与子公司或分公司的管理层人员签订劳动合同，在上级公司的规章制度经过民主制定程序并向劳动者公示的情况下，相关人员受到上级公司规章制度的约束；二是若子公司或分公司管理层人员与子公司或分公司签订劳动合同的，并不能直接适用上级公司的规章制度（分公司存在特殊性，如上级公司的规章制度规定了适用于分公司，且在履行民主程序时亦包括了分公司人员并向分公司相关人员告知的，可以适用上级公司的规章制度），而需要内化为子公司或分公司的规章制度，并履行子公司或分公司的民主程序，由子公司或分公司告知劳动者。

最后，需要提示用人单位的是，如子公司或分公司管理层人员的工资支付主体、社会保险缴纳主体与劳动合同签订主体不一致的，建议与相关人员在劳动合同中予以明确。但需要注意的是，代发工资本身并无禁止，亦不违反法律法规的强制性规定，但是，代缴社会保险的行为，在实质上是违反《劳动法》《社会保险法》相关规定的，因代为缴纳社会保险的单位与劳动者并不存在真实的劳动关系，那么为其缴纳社会保险的行为并不合法合规，不排除社会保险行政部门不向相关人员发放社会保险待遇（典型的如工伤保险待遇）的可能，在此情况向下，应当由劳动者的用人单位承担责任。