作者：游宗源

前言

随着互联网经济规模的不断扩大，一方面，虚假宣传、商业诋毁等长期存在的不正当竞争行为逐渐向线上延伸，不仅屡禁不止且违法案件不断增多；另一方面，科技的快速发展使得广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟等新型网络不正当竞争行为层出不穷，给市场监管执法带来新的挑战，对公平竞争市场秩序带来新的冲击。《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）对不正当竞争行为采取“列举＋兜底”的方式作了概括性规定，虽涉及到市场竞争的诸多领域，但缺少与之配套的细则，缺乏关于新型网络不正当竞争行为的类型化条款，影响法律的有效实施。[1]

在此背景下，《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》（下称“《规定》”）应运出台。《规定》在《反不正当竞争法》的框架下，作出了更为具体、明确、更有操作性的规定，对新型网络不正当竞争行为进行明确规范，以维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展。

《规定》系《反不正当竞争法》在互联网领域具体适用的细化，将有利于明确对新型网络不正当竞争行为规制路径和监管尺度。本文将对《规定》的修订亮点进行解读，研析相关法律规定可能带来的影响，供市场监管部门及互联网领域经营者参考借鉴。

一、对新型不正当竞争行为的规制

互联网领域的不正当竞争行为，主要分为两类，一类为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，如利用互联网实施虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为；另一类属于互联网领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为。《规定》对上述两类不正当竞争行为的规制均作出了具体规定。

首先，针对第一类互联网领域不正当竞争行为即传统的不正当竞争行为通过“技术加持”转移到线上的规制问题，《规定》第七条至第十二条明确了网络竞争行为的一般规范，结合《反不正当竞争法》第十二条第一款[2]规定，对混淆行为、虚假宣传、虚假交易、商业诋毁等传统不正当竞争行为在网络上新的表现形式予以细化。例如，《规定》第八条明确，经营者不得采取通过直播营销、话题营销、平台推荐、网络文案等方式作虚假或者引人误解的商业宣传。

其次，针对第二类互联网领域不正当竞争行为即利用技术手段实施的不正当竞争行为的规制问题，《规定》第十三条至第十六条对《反不正当竞争法》第十二条第二款[3]规定的利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为，即流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等予以细化。例如，《规定》第十五条对“干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为”进行了细化，包括“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载”和“调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置”等。再如，《规定》第十六条第二款对认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容应当考虑的因素作了具体规定，无论是对于市场监管部门的执法还是经营者的合规应对均具有指导意义。

为避免挂一漏万，《反不正当竞争法》第十二条第二款规定了一项兜底条款，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。[4]针对新型不正当竞争行为手段更加复杂、隐蔽的实际，《规定》第十七条至第二十二条对前述兜底条款予以细化，从反不正当竞争角度规制反向“刷单”、屏蔽广告、“二选一”、数据抓取、大数据杀熟等行为，并列举了市场监管部门执法过程中适用上述规定应当考虑的因素，以增强法律的适用性。

二、将“二选一”、“大数据杀熟”纳入《反不正当竞争法》规制范围

1.对“二选一”进行规制

近年来，部分网络交易平台对平台内经营者在其他平台开展经营等自主经营活动进行不合理限制的情况不断出现，即平台强制“二选一”问题，以及个别平台限制经营者只能使用其限定的自有或者合作方的快递物流服务的问题。今年以来，市场监管部门亦对多起平台实施“二选一”的行为集中作出了行政处罚，引发社会的持续关注。

实际上，关于“二选一”的规制，《反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）均存在适用空间。

首先，可以适用《反垄断法》，即电商平台“二选一”行为违反了《反垄断法》第十七条，构成滥用市场支配地位。当然，适用《反垄断法》第十七条的前提是平台经营者具有市场支配地位。例如，在“某电商平台滥用市场支配地位案”中，该平台滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。[5]

其次，可以适用《反不正当竞争法》，即电商平台“二选一”行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项，构成其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。适用《反不正当竞争法》对“二选一”行为进行规制的门槛比较低，不需要认定平台具有市场支配地位，但需要对“技术手段”进行调查取证。例如，在“某电商平台不正当竞争行政处罚案”中，该平台通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式实施“二选一”行为，违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：......(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定。[6]

《规定》第十九条对“二选一”行为的法律适用予以进一步明确，即通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式和通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式实施“二选一”行为，均应当受到《反不正当竞争法》的规制。

《规定》将“二选一”行为纳入《反不正当竞争法》规制范围，使得市场监管部门可以依据《反垄断法》与《反不正当竞争法》对此类行为从垄断和不正当竞争两个方面进行全面评价和规制。但是，需要注意的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）第二十九条[7]，电商平台的同一违法行为同时违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》相关规定的，应当按照罚款数额高的规定处罚。实际上，《规定》第三十八条亦对上述法律适用予以明确：“经营者滥用市场支配地位，实施网络竞争行为排除、限制竞争的，依据《中华人民共和国反垄断法》处理。”

2.对“大数据杀熟”进行规制

《规定》第二十一条明确，经营者利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，实施“大数据杀熟”行为，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序，属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，应当受到《反不正当竞争法》的规制。

此外，需要注意的是，刚刚发布的《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条第一款[8]亦对“大数据杀熟”进行了规制。因此，行政机关在执法时亦存在适用罚款数额高的规定进行处罚的要求。

三、规定了平台经营者的义务

平台具有“市场”和“企业”双重属性，在网络交易活动中发挥着独特作用，是实现平台经济规范健康发展的关键一环。《规定》第六条对平台经营者维护平台内的公平竞争秩序提出了要求。具体而言，平台经营者的维护公平竞争秩序义务如下：

其一，指导义务，即平台经营者应当对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范。

其二，处置义务，即发现平台内经营者有违反本规定的，平台经营者应当依法采取必要处置措施，保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查。

其三，报告义务，即采取必要处置措施后，平台内经营者仍继续实施违法行为并造成危害后果的，平台经营者应当及时将违法线索报告有管辖权的市场监管部门。

上述规定一方面明确了对平台经营者维护平台内竞争秩序的合规要求，若未履行上述义务平台经营者需要承担相应的法律责任[9]；另一方面，也为平台经营者依法采取必要处置措施、要求平台内经营者合规经营提供了明确的法律依据。

四、明确违法所得原则上应当没收

《规定》第三十九条明确：“经营者违反本规定，有违法所得的，依据行政处罚法第二十八条的规定，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，与《行政处罚法》第二十八条[10]保持一致。

《规定》正式颁行后，针对这一规定，在个案适用时，需要进一步予以解释。

首先，关于没收违法所得与依法应当退赔的关系。违法行为人因其违法行为既可能受到行政处罚，也可能要对受害人或者其他利害关系人承担赔偿、返还等民事责任。在没收违法所得时是否需要考虑其依法需要承担的民事责任，《行政处罚法》第二十八条和《规定》第三十九条均明确，在依法应当退赔的情况下，退赔优先于没收。《反不正当竞争法》第二十七条规定：“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”根据上述规定，针对网络不正当竞争行为，退赔优先于没收。

其次，关于违法所得的计算。修订后的《行政处罚法》对违法所得的具体含义作出了界定，即除法律、行政法规、部门规章另有规定外，“实施违法行为所取得的款项”应当认定为违法所得。因此，在计算违法所得时，既要以《行政处罚法》第二十八条为基本依据，又要关注其他法律、行政法规和部门规章的规定，如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）的相关规定。

五、《规定》的其他修订亮点

除前述分析的亮点外，《规定》的其他修订亮点主要包括：

其一，考虑到网络不正当竞争行为的发生地、结果地可能涉及全国，《规定》第二十三条明确了对网络不正当竞争行为的管辖原则，与新修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》相衔接。

其二，《规定》第二十五条明确，经营者的不正当竞争行为情节严重或造成重大影响的，在接受行政处罚后，应当通过网络向社会公开承诺整改书，承诺采取消除行为后果的措施，从而形成政府监管与社会监督的合力。例如，今年4月，国家市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开了互联网平台企业行政指导会，要求各互联网平台企业就“二选一”等突出问题进行全面自检自查、逐项整改，并集中公布了34家互联网平台企业的《依法合规经营承诺》。

其三，针对网络不正当竞争案件专业性强等特点，《规定》第二十六条至第三十条规定，市场监管部门在案件查办过程中可以委托第三方专业机构、委派专家观察员等参与、协助案件调查。

结语

《规定》将当下互联网领域新型的不正当竞争行为纳入规制范围，细化了《反不正当竞争法》中的类型化条款，并明确了法律责任，一方面，使得市场监管部门得以对网络不正当竞争行为分门别类，明确监管依据和执法尺度；另一方面，《规定》亦为互联网经营者的合规提出了新的要求和指引。

注释：

[1]见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国反不正当竞争法>实施情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/fbzdjzfzfjc009/202101/a5453f12a6884a07913690413b4e74c6.shtml。

[2]《反不正当竞争法》第十二条第一款  经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

[3]《反不正当竞争法》第十二条第二款  经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[4]参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版。

[5]具体案情，见国市监处〔2021〕28号。

[6]具体案情，见国市监处〔2021〕3号。

[7]《行政处罚法》第二十九条  对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

[8]《个人信息保护法》第二十四条第一款  个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

[9]《规定》第三十七条　经营者违反本规定第六、二十五条规定的，法律法规有规定的，依照其规定。法律法规没有规定的，市场监管部门视其情节轻重，给予警告，或者处以违法所得额三倍以下、但不超过三万元罚款的行政处罚；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

[10]《行政处罚法》第二十八条  行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。