引  言：《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

《民事诉讼解释》第122条规定，当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

《证据规定》第84条规定，审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

上述各规定系我国民事诉讼专家辅助人制度的法律依据，既有实践经验的积累，也有比较法上的继受，更有民事诉讼活动对社会分工和行业专业化的回应承载。然而，由于法律条文自身的语义含糊和制度移植本土化过程中的并发症，实践中出现了该制度的识别困难和适用异化现象。本文正是基于此，对我国民事诉讼法律上的专家辅助人制度的识别和适用展开讨论，以求维护和促进法律的实施效用。

一、“有专门知识的人”的两种理解

在我国，专家辅助人制度肇始于2001年《证据规定》[ 参见《证据规定》（2001）第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。]，后被《民事诉讼法》第79条吸收，被评价为在立法上确立了鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度。[ 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月版，第201页。]由于立法文本的简疏，实践中也存在着“专家证人”的称呼。显著案例如“奇虎与360诉腾讯不正当竞争案”。该案因当事人和争议的高流量属性，法院的审判工作高度公开。在该案中，奇虎360和腾讯双方均聘请了自己的专家。最高法院在二审中不仅向当事人送达了《专家证人出庭通知书》，在开庭时还在法庭席位上摆放了“专家证人”指示牌，但在终审裁判文书中却又落笔为“专家辅助人”。[ 参见最高人民法院（2013)民三终字第4号民事判决书。]

笔者在中国知网以“专家辅助人”为关键词，以篇名为检索范围进行检索，可以检索到相关文章381篇，且主要是围绕我国诉讼法中“有专门知识的人”制度的讨论；而以“专家证人”为关键词，以篇名为检索范围进行检索，可以检索到相关文章191篇，不仅数量仅有前者的二分之一，内容更是侧重于比较法上对英美法系的专家证人制度的介绍和制度优点的借鉴论述。在威科先行法律数据库分别以“专家辅助人”和“专家证人”为关键词，以裁判理由和依据为检索范围对近三年裁判文书进行检索，检索到使用“专家辅助人”的裁判文书共584个，使用“专家证人”的裁判文书共520个，数量基本一致，并且两者各级法院的裁判文书数量并没有明显的差异。以类似的方式对司法解释进行检索，结果与裁判文书的检索结果相同。由此可见，有专门知识的人的身份理解混乱不仅体现在法院诉讼程序的操作中，还体现在诉讼活动的结果裁判文书中。

二、“有专门知识的人”的专家辅助人识别

法学是一门高度严谨性的学科。法律的适用依靠解释，但解释的前提是概念的准确识别。专家辅助人与专家证人实属迥异的两种制度，不能混淆使用。在我国民事诉讼法律体系中，“有专门知识的人”应理解为诉讼中的“专家辅助人”。

第一，从制度的发起来看，以当事人的申请为前提。我国民事诉讼带有浓厚的职权主义积极色彩，强调的是主动纠问式的审查。对有争议的事实，法官如果认为当事人提交的证据不足或者存在瑕疵，一般会采取释明的方式要求当事人补充或者补正。专家辅助人并非由法院或法官主动寻找，而是由当事人自主申请。由此可以看出，我国立法将专家辅助人定位于对抗主义统辖下，系一方当事人对抗另一方当事人的助手。而证人则不同于这种定位。证人负有向法院如实陈述事实的义务，既可以由当事人申请，也可以由法院主动询问。证人不能发表意见性陈述，而只能够就自己所知晓的事实发表回忆性陈述。

第二，从制度的性能来看，我国民事诉讼法律已有专家证人制度的类似制度。专家证人制度起源于英美法系。在诉讼过程中，专家证人的功能是双重的，一方面要在事实发现上为法庭提供帮助，另一方面要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭进行事实发现是其最主要的功能。[ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年1月第1版，第728页。]在这一点上，专家证人其实与我国的鉴定人很相似，都是扮演法官的“专业助手”角色，为诉讼过程中对法官缺乏专业知识的问题给出客观的、无偏差的意见，辅助法官理解相关专业问题。因此诉讼法律没有必要叠床架屋，在鉴定人制度外再行规定专家证人制度。而且，在民事诉讼中，法院对于专门性问题通常是借助司法鉴定来确定。出于对专业的尊重和对错案的担忧，法官通常会对鉴定意见不做审查全盘接受，当事人自己也很难提出质疑性意见。基于这一点，专家辅助人制度同时负有防范“以鉴代审”的功能。

第三，从意见的性质来看，专家辅助人的意见“视为”当事人的陈述。“视为”是一种立法技术，称之为法律拟制，即针对某一构成要件 ( T1 ) 所作的规定同样适用于另一构成要件 ( T2 )。[ （德）拉伦茨: 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。]在诉讼结构中，专家辅助人与当事人实为同一阵营共同进退，主要职责在于协助一方当事人在诉讼过程中就鉴定意见进行质证、就其诉讼主张或者反驳对方诉讼主张所涉及的专业性问题向法官进行解释和说明，以获得法院支持。在此意义上，该活动实际是一种证明行为，法律将其拟制为当事人的陈述。当事人自己不能对其辅助专家的意见提出质疑，否则即视为反言。而对于专家证人的解释和说明，由于不代表自己的意见，当事人当然可以提出质疑。

 综上所述，将“有专门知识的人”理解为“专家证人”，不仅不符合制度的功能定位，也与我国现有诉讼制度体系存在冲突。因此，根据我国现有的立法情况，应将“有专门知识的人”理解为专家辅助人。对于审判实践中当事人根据《民事诉讼法解释》第122条规定申请所谓专家证人出庭作证的情形，应当向当事人释明，要求其按照法律、司法解释的规定更正申请的内容，而绝不应出现根据当事人申请通知所谓专家证人出庭作证、以专家证人的证言作为认定案件事实根据的情况。[ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年1月第1版，第730页。]

三、专家辅助人制度的具体适用

（一）专家辅助人是否适用回避制度

《民事诉讼法》第44条规定，回避制度除适用于审判人员外，还适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。依据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的规定，审判人员包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员，且人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。专家辅助人不在其列，故我国民事诉讼中并未要求对专家辅助人适用回避制度。司法实践中大多从原则上明确专家辅助人要遵循科学，客观、独立地发表意见，但亦不要求专家辅助人适用回避制度。如《浙江省高级人民法院印发<关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定>的通知》第16条第2款规定：“有专门知识的人出庭，应当如实回答法庭、当事人或者诉讼代理人的询问，独立、客观地陈述对案件专门性问题的意见，并保守诉讼中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私”，以及最高人民法院审理的雷沃重工股份有限公司、李洪波侵害实用新型专利权纠纷再审案件[ 参见最高人民法院（2018）最高法民再379号民事判决书。]中，对于被申请人所提因专家辅助人与申请人曾经具有合作关系，故其意见陈述不应予以采信的主张，最高法院认为，对于专家意见应重点审查该意见是否具有充分的事实基础，以及专家是否尽到了专业人员所应具有的谨慎和勤勉。在并无证据证明本案专家意见的作出有违科学、客观、中立原则的情况下，对被申请人所提与此有关的异议，本院不予支持。由此可见，作为当事人的“专业助手”，我国民事诉讼中并不要求专家辅助人适用回避制度，甚至亦不要求专家辅助人对其发表的意见签署保证书、承诺书等，没有从制度上对其中立性做较高的要求与限制。

例外的是，依据《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第6条的规定，人民检察院指派、聘请专家辅助人出庭的，该专家辅助人须适用诉讼法等法律规定中有关鉴定人回避的规定。

（二）法院是否需审查专家辅助人的专业知识

我国《民事诉讼法》及相关司法解释没有对专家辅助人的专业资质进行特别规定。从功能定位来看，专家辅助人需要在诉讼中对鉴定意见进行质证或者对专业性问题发表意见。因此，只有具备相应的专业知识，专家辅助人才能够发挥其在诉讼中应有的作用，否则其意见将不被法庭采纳，甚至会造成反效果。

但是，作为当事人的“专业助手”，专家辅助人由一方当事人向法院申请，并代表该方当事人就专业问题发表意见，该方当事人将承受其专业意见质量所带来的后果。因此，由当事人考虑某专家辅助人是否具备辅助其诉讼所具备的相关专业知识即可。此外，依据我国《民事诉讼法解释》第122条第2款规定，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。《民事诉讼法》第75条第1款规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。从证明力上看，专家辅助人的意见的证明力远远低于鉴定机构出具的鉴定意见。法院如果认为专家辅助人的意见不具有科学性不予采纳即可，没有必要在事前对专家辅助人的专业知识情况进行过多的审查。实践中，在某一行业具有一定专门知识的人往往持有该行业的某类专业资格证书或者本身任职该行业企事业的技术骨干。法院对此有基本的形式审查即可。

（三）适用范围能否超越鉴定场合

作为与鉴定制度并存的“双层”专家证据制度，专家辅助人制度常常用来配合鉴定制度使用，对于鉴定人就案件专业性问题所出具的鉴定意见，由当事人向法庭申请专家辅助人进行质证。但是，在不存在在先鉴定的情况下，如果案件涉及专业性问题并且当事人认为需要专家帮助其对该专业性问题进行说明的，当事人能否向法庭申请专家辅助人出庭发表意见？从文义上看，《民事诉讼法》和《证据规定》的相关规定对该问题没有明确，《民事诉讼法解释》第122条规定“代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”对专业问题增加了鉴定之外的“案件事实”为前提，明确对于鉴定之外的其他案件事实所涉及的专业问题，当事人亦可以申请专家辅助人辅助其发表意见。对此，笔者在威科先行法律数据库以专家辅助人作为关键词，以裁判理由及依据作为检索范围进行检索，最高法院审理的专家辅助人出庭的民事案件共计15起，其中，专家辅助人对鉴定意见进行质证的案件有8起，专家辅助人对专业性问题发表意见的有7起。可见，司法实践中当事人申请专家辅助人对鉴定意见以外的专业性问题发表意见已经成为一种常态，专家辅助人的申请并不以存在在先鉴定意见作为前提条件。笔者认为，虽然专家辅助人制度常常配合鉴定制度使用，辅助当事人对鉴定意见进行质证，但为适应民事纠纷中专业问题越来越多、专业性越来越强的趋势，依据《民事诉讼法解释》的规定，即便不存在在先鉴定，如果案件涉及专业性问题并且当事人认为需要专家帮助其对该专业性问题进行说明的，当事人亦可以向法庭申请专家辅助人。

（四）是否应当对专家辅助人的虚假陈述进行处罚

我国现行民事诉讼法律制度既没有像证人、鉴定人等制度一样要求专家辅助人在发表意见前签署保证书、承诺书等相关文书，也没有对其虚假陈述的法律后果进行明确规定。司法实践中亦鲜有认定专家辅助人虚假陈述并进而对其进行处罚的情形。但是，笔者认为，应当对专家辅助人的虚假陈述行为进行处罚，可以直接适用现行法律制度中对当事人虚假陈述进行处罚的相关规定。首先，其实现我国《民事诉讼法》规定的基于其专业知识的作用需要其科学、客观、独立地对鉴定意见进行质证或者对专业问题发表意见。我国司法实践中也已经对专家辅助人具有科学、客观、独立地发表意见的义务达成共识。如《浙江省高级人民法院印发<关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定>的通知》第16条第2款规定，有专门知识的人出庭，应当如实回答法庭、当事人或者诉讼代理人的询问，独立、客观地陈述对案件专门性问题的意见，并保守诉讼中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。其次，作为在民事诉讼中将发表意见的主体，基于对其专业知识的尊重，其在发表意见时所作的虚假陈述对人民法院就案件的审理的妨碍不亚于甚至严重于当事人的虚假陈述对人民法院就案件审理的妨碍。举轻以明重，既然当事人虚假陈述要承担法律责任，专家辅助人虚假陈述更应当承担法律责任。最后，依据《民事诉讼法解释》第122条第2款的规定，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。基于此种法律拟制，法庭将专家辅助人的意见视为当事人的陈述对待。在专家辅助人的意见虚假时，要求专家辅助人比照当事人的意见虚假时当事人的法律责任承担相应的法律责任亦有实定法依据。

（五）专门知识是否包含法律知识

法官是法律的专家，但不是特定行业的专家。以我国行政诉讼法的规定和长期实践为例，行政诉讼只审查行政行为的合法性，而将行政行为的合理性交由行政复议审查。原因之一在于行政的决策权力特征与司法的判断权力特征存在根本性区别。法官是判断专家，但不是决策专家，让同为行政专家的复议机关去审查行政行为的合理性无疑更为妥当。对特定行业专业性人员的庭审参与许可和对其行业知识的认同和尊重，体现的是司法对权威理论的恪守。有疑问的是，对于当事人申请的“法律专家”是否应当获得庭审参与许可？经笔者检索，在重庆高速公路集团有限公司与重庆市奉节县富强发展有限公司财产损害赔偿纠纷二审案件中，法庭即准许高速公路公司申请法律专家出庭，为证明鉴定意见有误进行质证，并采纳了其部分意见。[ 参见重庆市高级人民法院（2018）渝民终118号民事判决书。]另外如上文所述的“奇虎与360诉腾讯不正当竞争案”，亦有类似现象。

笔者对此持质疑态度。首先，法院不得拒绝裁判。法院的权威在于其中立性，以此为义，法官才是当然性的法律专家。专家辅助人只能是法律之外特定行业的专家。其次，专家辅助人是当事人聘请，为当事人服务。如果允许所谓的法律专家获得出庭许可，对其提供的意见进行的质证与庭审辩论无异，专家在庭审中实际沦为当事人一方的代理人。我国民事诉讼法律规定二名代理人限额制度轻松被突破。最后，除上述个别裁判外，我国司法实践整体上还是对专家辅助人所具有的专门知识是否包含法律知识持否定态度，如《浙江省高级人民法院印发<关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定>的通知》第2条规定，本纪要所称的专门知识，是除法律知识和经验法则外，只有医学、建筑、审计、专有技术等特定领域的专业人员才能熟知、掌握的知识、经验和技术。该规定明确将法律知识排除在专家辅助人的专门知识之外。综上所述，笔者认为专家辅助人所具有专门知识应不包含法律知识。

结  语 ：由于法律的简疏规定，实践中对专家辅助人制度的识别和适用出现了一些错误的理解。专家辅助人制度与专家证人制度并不相同。两者存在诸多差别。专家辅助人制度在实践中得到了广泛的适用，但是在一些回避、专业审查、适用场合、处罚制度和专门知识的领域方面出现了一些争议。有分歧才有讨论，有讨论才有更深的认识。专家辅助人制度是社会化专业分工在司法工作领域的体现，蕴含的科学和专业主义是事实认定工作的总方针。维护和促进该法律制度的实施效用，正是本文的主旨所在。

作者：崔西彬、刘明晨