一、反垄断监管趋严的背景
2021年4月22日，全国市场监管系统反垄断工作会议在云南省昆明市召开。会议强调，2021年是“十四五”开局之年，也是反垄断工作“大年”，市场监管部门未来将坚持支持发展和依法规范并重、坚持治“果”和治“因”并重、坚持监管执法和制度建设并重，进一步加强反垄断监管执法，强化竞争政策基础地位，完善公平竞争制度体系，提升反垄断监管能力水平，在服务构建新发展格局、建设高标准市场体系和推动高质量发展中展现更大作为。
2021年7月10日，国家市场监督管理总局发布公告，决定依法禁止腾讯控股有限公司（“腾讯”）拟通过虎牙（腾讯持有约69.7%的投票权）吸收合并斗鱼（腾讯持有37.2%的投票权）全部股权案。自2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）施行以来，这是自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁，2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件，也是2018年反垄断执法机构“三合一”后首起禁止的经营者集中案件。
2021年10月23日，《反垄断法（修正草案）》经第十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后向社会公布，并截至2021年11月21日向社会公开征求意见。本次的修正是《反垄断法》生效后的首次“大修”，主要体现在：引入了停钟制度[1]，大幅提高对违法实施经营者集中的处罚力度，并明确对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中加强审查等方面。
从国家市场监督管理总局公开的2021年以来经营者集中行政处罚案件来看，自2020年12月起至今的多数案件均按最高额罚款（50万元）处罚，且有逐渐向前追溯过往违法经营者集中的态势，最早已追溯至2011年收购涉及的违法经营者集中行为。尤其是2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》后，腾讯、阿里、百度、苏宁、滴滴、美团等互联网平台均因违反规定实施经营者集中受到相应的行政处罚。
综合上述，我国反垄断监管正呈现审查力度逐渐强化、处罚力度强化、追溯过往延伸化的趋势发展，经营者集中申报在未来收并购中将作为不容忽视的重要一步。
二、应当进行经营者集中申报的情形
根据《反垄断法》第二十条、二十一条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条、三条、《经营者反垄断合规指南》第十三条的规定，经营者集中包括以下三种类型：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准之一，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
《反垄断法》要求达到标准的经营者未申报不得实施集中的目的在于，防止经营者通过合并、购买股权等可取得竞争者控制权或对其施加决定性影响力等“走捷径”的方式，而非通过妥善经营企业、创新管理模式、研发新产品、提高产品质量、增加消费者福祉等方式，提升自身的市场份额、扩大对相关市场的控制，从而滥用其市场支配地位，限制相关市场的竞争，为自己谋取不正当利益。以上述被国家市场监督管理总局“喊停”的腾讯通过虎牙吸收合并斗鱼全部股权案为例，吸收合并后，腾讯将单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展，且腾讯提交的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述问题，因此国家市场监督管理总局决定依法禁止此项经营者集中。
因经营者集中申报制度属于事前监管措施，在过往的收并购中，较少企业对此项制度引起重视，多数可能存有不报即不会被发现、不会被禁止的侥幸心理。实际上，违反规定实施经营者集中可能面临被行政处罚的行为包括：（一）达到申报标准而未申报；（二）未达到申报标准而未申报（指同时符合：未达到申报标准但被反垄断执法机构要求进行申报的，未进行申报，且已经实施集中，反垄断执法机构认为该集中可能具有排除、限制竞争效果）；（三）未遵守反垄断执法机构决定而进行集中。随反垄断监管逐渐扩大溯及过往收并购的趋势，实践中，因达到申报标准而未申报被行政处罚的企业越来越多。此外，前述虎牙与斗鱼禁止合并案，体现了未来我国反垄断监管向事前监管延伸的趋势，不得不予以重视。
需提示注意的是，根据《反垄断法》第二十二条的规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。但是，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，并参考《反垄断法（修正草案）》第二十六条[2]的规定，企业需警惕经营者集中虽未达到申报标准，但如收集的事实和证据表明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的影响，反垄断执法机构有权主动发起调查。
三、违反规定实施经营者集中的后果
根据《反垄断法》第四十八条、五十条规定，经营者违反规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
从国家市场监督管理总局公开的行政处罚案件来看，2021年1月1日起至今的49项经营者集中（多数涉及VIE架构）行政处罚中，按最高额罚款50万元予以处罚的占比高达约95.74%。
除上述规定中列明的措施外，值得关注的是，虽然《反垄断法》明确了罚款及采取措施恢复到交易前状态等必要手段，但在过往公开的处罚案件中并未实际采用过罚款外的其他措施。2021年7月24日公开的腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中的行政处罚案例中，除罚款并依法申报经营者集中、建立有效机制外，国家市场监督管理总局责令腾讯及其关联公司采取以下措施恢复相关市场竞争状态：（一）不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议（版权范围包括所有音乐作品及录音制品的信息网络传播权）或其他排他性协议，已达成的须在30日内解除；（二）无正当理由不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件；（三）不得通过高额预付金等方式变相提高竞争对手成本，排除、限制竞争。在此案中，国家市场监督管理总局首次对未依法申报的交易要求采取措施，恢复相关市场竞争状态。
实践中，在前述《反垄断法（修正草案）》的“停钟”制度引入前，一旦因违反规定实施集中的而被调查，其调查程序并不同于正常的申报审查过程，整个调查工作持续时间较长，通常远超过正常申报所需要的时间，交割时间可能因此延后，得不偿失，且对公司后续资本运作影响巨大。
此外，需注意以下两方面：
一方面，违法实施经营者集中的行政处罚溯及力上，虽然《行政处罚法》第九条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚（法律另有规定的除外），但通常违法经营者集中行为实施后该违法行为并未消失，而是处于持续状态，因此相关违法行为仍在可依法被追责的时效期间内。
另一方面，违法实施经营者集中的行政处罚力度上，虽然今年违法实施经营者集中多以50万元的罚款顶格处罚，但考虑到顶格处罚对“抢跑”行为的震慑仍有限，《反垄断法（修正草案）》第五十八条中大幅提高对违法实施经营者集中的处罚力度，将50万元的罚款上限调整为“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款”，调整后相当于在处罚标准上与垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任统一，与销售额挂钩的罚款计算方式能较好的反映违法实施经营者集中对市场竞争的影响，能有效避免顶格罚款低于违法所得导致处罚震慑力有限的弊端。除罚款上限标准调整外，《反垄断法（修正草案）》在行政、民事责任的基础上对实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中还增加了信用惩戒措施及刑事责任规定，对企业及法定代表人、主要负责人及相关责任人员敲响警钟。
四、应对建议
在反垄断监管审查力度逐渐强化、处罚力度强化、追溯过往延伸化的趋势下，今后在关于未依法实施经营者集中的行为的查处将逐步加强。企业可以对已完成的并购、股权收购及协议安排进行内部排查，判断是否存在应当申报而未申报的情形，同时对相关市场的影响、主要竞争者情况进行分析，对于确实存在应当申报而已经实施集中的行为的，建议尽快安排商谈和补充申报的手续，以确保已经发生的交易在今后不会产生更加严重的负面影响。
对于即将开展或正在进行中的并购、股权收购及协议安排等，建议：
（一）在较低股权收购比例的情形下，不可仅因为股权比例较低，就判断不存在控制权变化继而排除经营者集中内部审查，还需要结合其在相关市场的市场份额，收购方与其在相关市场的市场份额之和，以及交易安排等其他因素等充分考量。参考西藏德锦收购汇通能源股权案件和安博凯收购思妍丽股权案件，取得控制权不仅包括收购其他经营者全部或者大部分股权。建议交易方进行个案分析并谨慎地做出决定。在虽未达申报标准却有可能引发反垄断执法机构关注的情况下，一方面，应尽早征求反垄断律师是否应当申报以避免“抢跑”的意见，合理规划交易安排及时间表，并通过交易条款在交易双方之间合理分配风险；另一方面，应及时和反垄断执法机构进行沟通，尽量降低事后进行调查处理所带来的风险。
（二）拟通过多个关联步骤取得股权或者资产，或者通过协议方式取得对其他经营者的控制权的，在设计交易步骤和时间安排时，应当尽早考虑经营者集中申报事宜，以降低交易的合规风险。需注意，参考韩国奥瑟亚收购德山马来西亚100%股权案件和美年大健康收购慈铭体检股权案件，分步骤交易的首次交易未取得控制权不能成为合理抗辩理由。对于分步骤交易，如果各步骤在实施之初即已通过整体协议、框架协议或多个协议的方式初步确定，各步骤之间联系较为紧密、各步骤的开展时间间隔较短、具有一致的交易目的、最终由同一经营者（及关联方）取得控制权，将有较大可能被反垄断执法机构认定为一项经营者集中，进而需要在第一步骤实施前即就交易之整体进行申报。因此，在交易整体框架基本确定后，应尽早征求反垄断律师意见并准备和递交申报，待申报获批后才可以开始实施第一步骤。
最后，建议企业，尤其是民生、金融、科技、媒体、平台经济等领域的企业，制定明确的反垄断合规目标，参考《经营者反垄断合规指南》从制度构建、组织运行、管控重点、风险管控流程、保障措施等方面建立反垄断合规体系，并贯穿于企业的日常经营活动，提高对垄断行为的认识，防范反垄断合规风险。
[1] 《反垄断法（修正草案）》第三十二条：有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：“（一）经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，,需要进行核实；（三）对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估,且经营者同意。
[2] 《反垄断法（修正草案）》第二十六条第二款：经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
作者：王婷