现代市场经济发展中，股权作为产权的重要组成部分，股权的依法保护和规范行使既关系股东、公司、债权人等主体的切实利益，也与公司的正常运营休戚相关。而在商事活动频繁的今天，股权代持的现象更为多见，由此产生的纠纷也日益增多。
一、概念简述及特点
股权代持又称委托代持、隐名投资，是指实际出资人（又称“隐名股东”）与名义股东（又称“显名股东”）约定，由名义股东以其名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排，具有隐秘性和灵活性的特点。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
初看上去，股权代持和我们另一项熟悉的金融信托业务有些相似。我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。然而两者不同之处在于，股权不仅仅是财产权，其还有股东人格权的特征；股权代持直接涉及两方，即名义股东和实际股东，而信托有可能涉及到委托人、受托人和受益人三方；此外，股权代持一般具有隐蔽性，而信托则不同；信托关系可以直接适用专门法律来约束，而股权代持目前只能由民事法律的个别条款调整。
二、股权代持潜在的法律风险
（一）代持股协议效力本身存在风险
关于股权代持协议，前文已有说明——在不违反合同法（民法典生效后，合同法已经失效）第五十二条的情况下，当属有效。但这也仅仅是从原则上认可了部分法律效力，股权代持协议的效力在实务中仍然面临层出不穷的问题。大体可以将股权代持分为两类，即规避法律型和非规避法律型，规避法律型的实际出资人首要风险是，协议本身可能被认定为违反法律、行政法规的强制性规定，或以合法形式掩盖非法目并损害国家、集体和社会公共利益，进而无效。例如公务员违反《中华人民共和国公务员法》的有关规定以股权代持的方式经商、境外投资者为规避市场准入机制与境内企业设立股权代持等。
（二）隐名股东即实际出资人可能面临的法律风险
1.股权代持协议无效，实际出资人无法取得股东地位，投资收益受损的风险
案例索引：（2017）最高法民申2454号杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
该案属于上市公司股权之代持，实际违反了发行人如实披露义务，隐瞒了真实股东或投资人身份，损害社会公共利益，协议无效。该案也提醒资本市场各位同行，当我们签订或者审查股权代持协议时，应首先把握效力。《公司法解释（三）》第二十四条第一款对股权代持协议的效力作了进一步阐释：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。一般情况下股权代持协议有效，但若是具有一般合同无效的情形，例如违反法律的强制性规定损害到社会公共利益，则会被认定无效。代持协议被认定无效后，司法实践中实际出资人将无法取得股权，可以请求名义股东返还出资款，并请求名义股东折价补偿其受到的损失，但这种补偿是依据公平原则对投资收益的分割。
2.实际出资人未经其他股东半数以上同意无法显名
案例索引：(2021)津03民终214号李国发、邵某股东资格确认纠纷二审民事判决书
正如法院在判决书中所示观点，若实际出资人需要变更登记为公司股东，原则上须经公司其他股东半数以上同意。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民会议纪要”）第二十八条对“其他股东半数以上同意”进一步作出了解释说明，如果实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院应当依法予以支持。
3.因名义股东原因导致股权具有风险
案例索引：(2019)最高法民再45号黄德鸣、李开俊再审民事判决书
《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。名义股东与实际出资人之间具有合同相对性关系，实际出资人并不具有公示法律地位，在依法转为公司股东前，无权以内部的协议约定对抗外部善意债权人对名义股东的正当权利。当名义股东因各种原因导致财产被法院强制执行的，登记在其名下的股权有被法院强制执行的法律风险，这部分的风险很大程度上就将波及实际出资人。
（三）名义股东即代持人所面临的法律风险
1.名义股东被要求履行出资义务、补充清偿公司债务的风险
案例索引：上海二中院股权代持纠纷典型案例之三蔡某诉B建设公司、方某买卖合同纠纷案
《公司法解释三》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。债权人如果发现名义股东所持股份存在出资不实的情形，其可以根据工商登记的股东信息要求名义股东在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。
2.名义股东退出公司受阻的风险
案例索引：上海二中院股权代持纠纷典型案例之四黄某、罗某诉S纸塑公司股东资格确认纠纷案
如果名义股东不愿再继续代持股权，意想退出公司的股东席位，按照程序一般应经公司其他股东过半数同意。代持协议对公司并不产生效力，在实务中如若名义股东和实际股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据，即使涉案股权确实存在代持，名义股东的诉讼请求也难以得到法院的支持。
（四）对有限公司及其他股东的风险
1.易使有限公司卷入讼累
股权代持涉及多个法律关系，包括隐名股东与显名股东的关系、公司和隐名股东的关系以及公司和显名股东的关系，由此也会产生一系列法律纠纷。我们在实务中发现，无论是隐名股东要求确认其股权，还是要求公司办理工商变更登记，公司都会涉及许多诉讼，给其经营带来很大不便。
2.以人合性为基础的有限公司股东之间的信任会受到破坏
有限责任公司最大的特征便是“人合性”，股东之间的相互了解及信任是公司得以正常经营存续的基石，而打破或者影响公司“人合性”的行为，不利于公司的稳定发展。因此，为了保持股东之间的彼此信任，很多公司无论是在成立之前或是后续，均会通过股东之间的协议、章程等内部文件对股东的出资条件或者范围、新增股东、股权对外转让等与“人合性”相关的事项予以限定。不管是出于何种目的的股权代持行为，往往都将对股东之间的信任造成影响。对于公司其他股东而言，如果事先并不知晓股权代持事项，显名股东既未向其他股东披露实际出资人的信息，亦未披露代持协议的条款约定，一旦显名股东要求退出公司或隐名股东要求确认股东资格，尤其是在实际出资人与其他股东缺乏信任时，矛盾就会白热化，进而有损于公司的稳定与发展。
3.无益于交易安全和交易效率
维护健康的市场秩序，商事交易的安全与效率是重要保障。经工商登记的股东资格、出资情况、持股比例等信息，应受到“商事外观主义”与“公示公信原则”的维护，把控好市场交易秩序与提升交易效率。隐名股东与显名股东双方之间的股权代持关系，将股权出资的真实情况隐藏，从而增加了交易行为的复杂性，交易信息的不对称，就将导致交易的外部相对方对于了解交易对方的资信状况需要付出更多的人力、精力、财力等成本，因此对交易的安全以及交易的效率造成影响。
三、股权代持的风险防控
（一）代持协议效力风险的防范措施
根据现有的司法解释及法院判例，在判断股权代持协议效力的时候，法官的主要法律依据仍属于《民法典》所规定的合同无效的事由。如果股权代持是为了规避法律法规的规定，投资于禁止隐名股东实施投资行为的特定行业，可能被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效。
投资者或许可以采用股权质押担保借款模式实现部分投资目的：投资人甲与乙签订借款合同，乙将该借款投资于丙公司，取得丙公司股东资格。同时甲乙约定，乙以对丙的股权未来所产生的全部收益在扣除乙的成本以及甲承诺支付给乙的相应报酬后，全部支付给甲，来清偿乙对甲的债务。与此同时，为保障乙及时履行债务，甲可以请求乙将其对丙公司的持有的股权质押给甲，并办理必要的登记手续。
（二）隐名股东风险的防范措施
1.审慎选择代持方及代持方式
正如前文所述，如果代持方即显名股东经济状况恶化，很有可能牵涉侵害到隐名股东的利益。因此，在签订股权代持协议之前，十分有必要审慎、全面地了解考量对方的资质、经济状况等相关情况，必要时也建议办理股权质押手续来增益保障。
2.审查股权代持协议
股权代持要有效，一份具有效力的股权代持协议必不可少。此时需要投资者聘请专业人士（如律师等）来审查股权代持协议是否有不可避免的瑕疵——协议双方主体是否适格，是否具有“违法目的”，是否有违反法律、行政法规等强制性规定的约定，若有，则需要尽可能规避。除了要审查协议的合法性，对协议的合理性也应当如严格的违约责任进一步完善。
3.确保隐名股东行使股东权利
在股权代持协议中应当进行相关约定，对隐名股东如何切实行使股东权利进行保障，保障隐名股东对于公司运营的知情权。双方在显名股东行使表决权、分红权、优先购买权等股东基本权利方面，也应当遵循隐名股东的意愿。同时，作为隐名股东，需要时刻关注公司经营状况、利润业绩、领导团队等信息，做好应对突发情况的准备。再者，适当向公司及其他股东披露代持股协议，留存好协议原件、出资证明、在公司内部委托可信赖的自然人给以制衡也不失为一种保障。
（三）名义股东风险的应对措施
1.多方途径全面考察股权是否存在瑕疵
在签订代持协议时，显名股东应当通过律师、企业法律顾问等专业有效的方式来深入了解所持股权是否已经完成全额出资，以及该出资的真实性。若有发现瑕疵出资可以立即采取措施，要求隐名股东补足出资，督促其采取必要补救。
2.公证股权代持协议
根据相关法律规定，股权代持协议不存在法定的无效情形即为有效，但将股权代持协议进行公证，不仅更好地明确双方之间的股权代持关系，明确和保证双方的权利、义务，同时公证是对具有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，如此一来风险的防范与公证本身预防纠纷作用是相互融汇的。
作者：丁孟珏；指导律师：李许峰