概述：关于金融机构在与投资人的各类纠纷中，金融机构的责任，普遍认为包括募、投、管、退等全阶段。其中，募集阶段，最典型的是适当性义务，而在投、管、退阶段的义务，简单来说，是勤勉、谨慎、尽责的义务。根据最高人民法院2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的规定，如认定金融机构未尽适当性义务的，赔偿的损失范围一般是全部本金加同期存款利息，而且无相关比例划分。至于勤勉、谨慎、尽责的义务，则还存在因果关系、过错抗辩下的比例分担问题。《九民纪要》之后，法院对金融机构审查标准日益严苛，也对金融机构免责提出了更高的要求。本文试图对金融机构在司法实践中如何就适当性义务问题进行抗辩进行浅析。
关于适当性义务的概念及在司法实践中适用演变
适当性义务一词，是一个舶来语，简单来说是要求金融机构将产品销售给适当的客户，而《九民纪要》第72条对金融机构适当性义务的定义为“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”，根据这一定义，可以理解为适当性义务的内涵包括了解客户、了解产品、风险匹配、风险揭示及告知等四个方面。
实际上，多年以来，适当性义务问题一直是司法实践中极受关注的问题，但是由于适当义务过去主要散见规定于各部委的部门规章和规范性文件层面，导致司法实践中各地各级适用尺度不一。在很长一段时间内，不乏法院以意思自治、谁主张谁举证、买者风险自担等理由对于投资者以此要求金融机构承担责任的主张不予支持。经过多年混战，在2015年以后，法院的裁判倾向逐步过渡到向保护投资者倾斜，开始有法院陆续将适当性义务的举证责任分配给金融机构，直至2019年《九民纪要》出台，“适当性义务”进一步明确且对金融机构更严格。根据《九民纪要》的规定，被纳入适当性义务的产品范围极广、消费者有权要求投发行者与销售者承担连带责任，明文确定举证责任由卖方机构承担、不仅要完善双录还对告知说明义务的履行进行了限定，对损失赔偿的范围明确为一般情况下的本金及利息。对于金融机构而言，要寻求免责，有了更大更难的挑战。
金融机构就适当性义务的抗辩角度
笔者认为，《九民纪要》之后，金融机构希望实现免责的，应当尽可能围绕《九民纪要》的要求具体组织抗辩。
1. 了解产品
根据《九民纪要》第73条的规定，对适当性义务的确定，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。对于金融机构而言，可结合不同时期、不同产品不同的监管规范要求，进行具体抗辩。例如，根据审理时的规定，投资人可能不符合适当性的要求，但是根据该产品发行、销售当时的的监管规定，是否符合要求。再比如，了解自身在产品中的具体职责和角色，并非所有案件中所有金融机构，都想当然对投资人负有适当性义务。以笔者近期经办的一起仲裁案件为例，投资人要求某证券公司承担赔偿责任的核心主张之一，是该证券公司未尽适当性义务。但经分析，该案件系因私募基金投资引发的纠纷，该证券公司虽为金融机构，但仅为该私募基金的托管人，而非发行方和销售方，因此，不负有适当性义务的审查义务。笔者的这一抗辩主张，最终也被仲裁庭采纳，该证券公司未被判令承担责任。
2.了解客户
可主要从投资人是否为符合相应监管规定的投资人角度，论证属于适格投资者，例如，笔者此前经办的一个营业信托纠纷案件中，即以该信托成立于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称资管新规)前，投资人符合《信托计划说明书》第七（一）1.（1）条“投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织”的委托人资格标准、亦符合《资金信托管理办法》第六条规定的合格投资者标准进行抗辩。
另外还可尝试其他多样的角度进行论证，如机构投资者是否适用适当性义务、投资人是否具有丰富的投资经验等角度。
《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》明确金融消费者为自然人[1]进行争取。但因该办法并未规定信托公司等其他金融机构参照适用，且在司法实践中，《九民纪要》出台之前，亦有不少法院早已开始基于《资金信托管理办法》等审查信托公司等金融机构对机构投资者的适当性义务。因此，该抗辩能否被采信存在一定不确定性，尚需结合个案情况具体梳理、争取，也可根据案件具体情况考虑结合《证券期货投资者适当性管理办法》等进行抗辩。
关于投资者投资经验的补强论证，金融机构亦可结合个案情况考虑是否掌握投资人有其他投资经验的证据或材料，以进行补强。例如，笔者就在之前经办的案件中，主张投资人并非一般投资者而是持股有金融牌照的金融公司具有丰富金融经验的投资人，无论进行了何种形式的产品推介，均不会影响其自主决定。
3.关于风险提示义务
近年，随着监管及司法实践对金融机构履行适当性义务的重视，金融机构“双录”已开展的较好。对于过去实际确实没有双录或部分瑕疵的产品，则可尝试从相关合同及《认购风险申明书》连续编码，且均就风险进行了充分的提示，投资人均予以签字/盖章。同时，《认购风险申明书》单独、集中提示了风险，并采取加粗字样；风险提示内容全面、具体，就相关目的、类型、规模、期限、投资运作、投资策略、专业团队及人员履历等均进行了规范和详尽的尽职调查与信息披露，明确提示了风险收益特征，充分揭示了风险及风险承担原则等角度进行抗辩。
但需注意，《九民纪要》对于金融机构适当性义务的举证标准较以前更为严格（不能单独以手写签字确认知悉合同风险等完全证明金融机构已履行告知义务），法院需结合产品的风险和投资人的实际情况综合判断金融机构是否履行了告知说明义务。因此，未来在实践中，关于已履行告知说明义务的证明，可能会变的更难。据笔者检索的情况来看，《九民纪要》之后，也仍有不少法院未就告知说明义务的举证提出更高的要求，不少金融机构亦顺利过关。结合《九民纪要》关于综合判断的规定，笔者认为，结合个案具体情况，还是存在相当的争取空间。
作者：李甜