案情简介：2017年4月，A公司作为发包人，与第三人C公司作为承包人签订了建设工程施工合同，约定将某电力项目发包给C公司承建。合同签订后，C公司将工程转包给B公司，并签订了合同。2019年12月，某中级人民法院受理了C公司的破产清算申请。2020年2月，B公司以实际施工人身份，诉请A公司在欠付第三人C公司工程价款的范围内承担给付责任，而不再要求C公司承担责任。C公司辩称，法院已受理其破产清算申请，案涉工程欠款应当支付C公司，B公司应当在破产程序案件中申报债权，而不是由发包人直接给付其相关工程价款。

一、法院裁判观点

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条第二款规定，当发包人欠付转包人或违法分包人工程款时，实际施工人可以突破合同的相对性，向发包人主张权利。但是当遇到转包人、违法分包人破产时，实际施工人是援引《建工司法解释一》的规定，直接诉请发包人承担工程价款给付责任？还是由实际施工人向管理人申报债权，最终在破产分配中实现权利？目前未有明确的法律、司法解释等规定，对此，笔者检索了最高人民法院及各地法院的案例，司法实践中存在不同的观点。

以浙江高院为例的肯定观点【见(2019)浙民终1104号案】认为，首先，从事实上看，承包人或违法转包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求；其次，从法律适用上分析，因司法解释规定的本意是保护农民工权益，目的在于解决由农民工组成的实际施工人在转包人、违法分包人资信状况严重恶化缺乏支付能力，实际施工人又维权无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供特殊的救济途径。当转包人、违法分包人出现破产情况，实际施工人向发包人主张权利，应当优先适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释。浙江高院的该观点得到最高院【见(2020)最高法民申2906号案】的支持；江苏省高院同样持肯定观点，除前述理由外，还认为发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人、违法分包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则【见江苏高院(2021)苏民再139号案】。

否定观点的主要理由为：（1）发包人欠付的工程款属转包人的破产财产，由管理人予以追收，实际施工人应向管理人申报债权，而不是直接要求发包人承担责任，否则等于是变相对债权人进行个别清偿。若允许实际施工人直接获得，势必造成实际施工人优先于其他债权人受偿的结果，且该优先性甚至高于破产费用、共益债权、职工工资、社保费用和税款。这种情况不合理也是缺乏依据；（2）破产程序本身即为债权实现程序，关于发包人欠付转包人、违法分包人的工程款最终是纳入破产财产统一分配，还是确定归实际施工人单独所有，依法属于债权人会议和破产管理人的职权或职责范畴；（3）认为实际施工人向发包方直接主张工程款属于代位权诉讼，进而适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定，通过破产程序解决。

就笔者目前检索到的案例来看，肯定说案例较多、范围也比较广，笔者代理的案件法院也采用肯定说观点。否定说观点案例较少，主要集中在江苏省的基层和中级人民法院。江苏阜宁县人民法院作出的(2020)苏0923民初4500号、（2020）苏0923民初701号，均得到盐城市中级人民法院的维持【(2021)苏09民终3681号案、(2021)苏09民终3919号】。(2020)苏0923民初4500号案件的一审承办法官在《人民司法》第2021年第35期发表《实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人》的文章对其否定观点进行了详细的论述。

二、《民法典》以及《建工司法解释一》施行后，对实际施工人向发包人主张权利的影响

《民法典》第五百三十七条规定：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

《建工司法解释一》第四十三条，综合原建工司法解释（一）第二十六条和原建工司法解释（二）第二十四条的规定。本次增加了第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条明确了实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。

依据《民法典》第五百三十七条的规定，在代位权诉讼案件中，如果债务人破产，将依据法律的相关规定进行处理。目前破产法没有规定，可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款规定进行处理。最高人民法院在（2020）最高法民再231号代位权诉讼案中认为，《民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。

笔者以为，实际施工人如果依据《建工司法解释一》第四十四条的规定向发包人提起代位权诉讼时，遇到转包人、违法分包人破产的情形，应当适用《民法典》第五百三十七条的规定，按《破产法》司法解释（二）的规定进行处理。但是实际施工人依据《建工司法解释一》第四十三条规定向发包人提起诉讼，出现转包人、违法分包人破产的情形时，是否适用《民法典》第五百三十七条的规定，目前没有明确的规定。前述(2020)苏0923民初4500号案件中，法官明确提出实际施工人向发包人主张工程款的权利性质为“代位权”的观点，如果该观点成立，则意味着据此提起诉讼的案件也适用《民法典》第五百三十七条的规定处理。

综上，笔者以为，《建工司法解释一》分别在第四十三条和第四十四条赋予实际施工人对发包人提起诉讼的路径，针对此规定，从体系解释的角度看，第四十三条规定的实际施工人起诉发包人的权利基础并不属于代位权，而是特殊的权利规定，否则没有必要再单独规定第四十四条。至于两种路径的适用情形、法律后果等，目前没有明确的规定，期待最高院能够尽快出具明确的司法解释，以指导司法实务，统一裁判规则。