依照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国刑法司法解释权的主体只有最高院和最高检，同时这也就意味着在司法系统内，只有两高可以以各自整体的名义发布刑法司法解释，除此以外，其它任何司法主体都无权再发布司法解释。但实际情况却是——一些司法主体虽然无权直接发布司法解释，但却可以大量发布具有解释性作用的司法文件，而与真正的司法解释相比，这些司法解释性文件在司法实践中所具有的效力和所能发挥的作用却并不逊色多少，因此被有些学者称为“第二刑法司法解释”。目前此类司法解释性文件的发布主体，主要分为两种：一种为最高司法机关的各内设机构；另一种是各地方、各专门系统的司法机关。关于它们能否拥有刑法司法解释性文件的制定权，下面将依次予以论述。

问题一：最高司法机关各内设机构能否制定刑法司法解释性文件？

目前，最高司法机关内部的各业务单位（如：刑事审判庭、研究室等）经常以自己的名义发布具有刑法司法解释作用的文件，如：1989年2月18日最高法院刑二庭发布了《关于对监外执行犯符合减刑条件的如何办理裁定减刑问题电话答复》；1998年11月27日最高检察院研究室发布了《关于诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》。

针对上述这种情况，我国理论界和实务界持有不同的看法。其中，理论界基本上一致持反对的观点——认为最高司法机关的各内设机构只是其所属机关的一个组成部分，因而无权代替整体发布在事实上等同于刑法司法解释的解释性文件。但与此同时，实务界却对此普遍抱有一种较为模糊的态度：一方面承认这种内设机构发布司法解释性文件的做法确有不妥；另一方面却又默认了这种做法，并且一再在实际工作中采用这种做法，有的甚至将其视为正规的刑法司法解释而直接在判决书中加以引用。深入探究实务界态度模糊的原因，笔者认为，主要分为以下两个：一个是最高司法机关的各内设机构，与下级司法机关之间实际上是存在着工作指导与被指导的关系，如：北京市高级法院的刑事审判庭遇到业务难题，一般就不会向作为整体的最高院请教，而是直接向最高院内设的相应刑事审判庭室、研究室等请教，这样更有针对性也更为便利；另一个则是，这种由各内设机构发布司法解释性文件的做法，相比较于正式刑法司法解释的制定过程，具有很强的时效性和便捷性，特别是各内设机构的电话答复，往往只需要下级机关打一个电话，就可以很轻松的解决一个法律适用难题，具备如此得便利性自然使得实务界对这种做法很难加以割舍。

笔者支持反对的观点，虽然这些内设机构的主要目的为了进一步的解释刑法或相应刑法司法解释，以能够及时地解决大量法律具体适用问题（而且客观上，这些解释性文件的出台也确实在很大程度上达到了这个效果），但这种“以部分取代整体”的做法缺乏法律的授权，实际上是私自简化了刑法司法解释的制定程序，越位代替最高司法机关行使了一部分刑法司法解释权，因而还是属于一种没有法律根据的做法。另外，对于以此种方式所制定的司法解释性文件，法律也缺乏对其法律地位、产生方式、效力大小等方面的明确说明，由此而产生的混乱，无疑将进一步加剧整个刑法司法解释体系的混乱，因此应予以制止。但考虑到下级司法机关在某些问题上确实需要最高司法机关各内设机构的业务指导，以及方便司法适用的要求，笔者认为，这些内设机构可以制定一些业务指导性文件，帮助其它司法机关解决相应法律适用问题，但应注意的是这些文件仅属于指导和意见性质，不能在其中规定具有刑法司法解释性质的内容，确切地说，就是它们本身并不具有强制效力，只能作为其它司法机关工作的参考（例如，1995年10月23日最高法院研究室公布的《关于对非法占有强迫他人卖血所得款物案件如何定性问题的意见函》中就附上了“以上意见，仅供参考”的话语）。另外，这些指导性文件不宜在正式的刑事判决书中加以引用，但必须向所有诉讼参与人说明，并允许对方提出不同意见、上诉、抗诉等。对于一些较为重要或具有普遍意义的问题，最高司法机关的各内设机构应建议最高司法机关尽快制定正式的刑法司法解释，而不能尝试自己制定司法解释性文件。