案例分享 | 从中兴被制裁事件看中国企业出口管制合规的安全路径

发布日期：

2022-04-07

当大众关注中兴通讯近期因结束5年美国司法部监察期而股价大涨的时候，我们还应注意到中兴通讯仍有另外一项监察期未结束。中兴通讯共受到两项监察，一是经美国联邦法院批准，自2017年3月22日起实施的来自美国司法部的监察（已在2022年3月22日届满）；二是自2018年8月起实施，来自美国商务部为期10年的监察（“第二项10年监察期”），即监控中兴通讯对美国出口管控法律的合规情况。对于绝大多数长远规划其美国出口业务以及避免受美国经济制裁的中国科技型企业而言，有必要从中兴通讯遭制裁事件探讨中国企业国际贸易出口管制合规的安全路径。

一、中兴通讯遭美国制裁事件回顾

2022年3月23日（笔者注：如无特别说明，本文时间均为北京时间），美国德克萨斯北区联邦地区法院（U.S. District Court for the Northern District of Texas，以下简称“法院”）判决，裁定中兴通讯的缓刑期按原定的美国时间2022年3月22日届满，即不附加任何处罚结束监察。[1]另外，法院还确认其委派的监察官（the Court-appointed monitor）连同整个监察官团队（包括前政府调查官，出口、合规和财务方面的专家）经评估和审计了中兴通讯的合规情况，也按原定的美国时间2022年3月22日结束任期。[2]2022年3月14日，法院就前述争议事项进行了庭审，中兴通讯与美国政府进行了陈述辩论、提交证据和证人证词等事项。

（一）2017年美司法部监察事件

2017年3月7日，基于中兴通讯（Zhongxing Telecommunications Equipment Corporation及 ZTE Kangxun Telecommunications Ltd.）违反了《国际紧急经济权力法》（“International Emergency Economic Powers Act”或“IEEPA” ），美国司法部（DOJ），美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）和美国商务部工业和安全局（BIS）在内的美国政府共同对中兴通讯实施了有史以来最高额的出口和制裁处罚。中兴通讯就运输至伊朗含美国技术的通信设备非法出口、对联邦调查员作不实陈述和妨碍美国司法公正等罪名认罪受罚，同意达成和解，和解内容主要包括：（1）支付最高支付罚金约11.9亿美元（含罚款$892,360,064以及违约金$300,000,000）；（2）美国司法部设置了三年观察期至2020年3月22日（笔者注：美国联邦法院于2018年10月决定延长观察期至2022年3月22日），在观察期内，中兴通讯必须接受美国政府任命的独立合规监察官团队的监督，遵循美国出口管制法律及履行和解协议义务；（3）中兴通讯出具年度报告同步其合规情况（以下简称“2017年3月协议”）[3]。

根据美国司法部于2017年3月7日的公告，令美国政府感到“震惊”[4]并因此导致历史最高额罚款的监察事件主要因为以下两点原因：

（1）共谋非法出口（Conspiracy to Unlawfully Export）。从2010年1月开始并持续至2016年4月1日，在没有第一时间从美国财政部（United States Department of the Treasury, Office of Foreign Assets Control）申请出口许可（export licenses）的情况下，中兴通讯把其获得的原产自美国的服务器、交换机、路由器和蜂窝网络基础设施的其他组成部分（servers, switches, routers, and other component parts of a cellular network infrastructure，其中涉及美国商务部商务管制清单/Department of Commerce’s Commerce Control List的受管制的两用物项/controlled dual-use goods），纳入中兴通讯设备成为其产品的部分组件，并将包含前述原产自美国的产品的中兴通讯设备从中国运送至其伊朗客户[5]。

值得注意的是，美国司法部认为，中兴通讯在明知此类运往伊朗的产品是非法的情况下仍然完成了出口行为，并且中兴通讯在调查过程中向美国联邦调查人员撒谎，当时中兴通讯对其外部和内部法律顾问坚称，其已停止向伊朗输送原产自美国的产品。事实上，在调查期间，中兴通讯恢复了其与伊朗的业务，并将价值数百万美元的美国产品继续运往伊朗。另外，中兴通讯掩盖其前述出口行为，从运往伊朗的产品中删除中兴通讯的商标，并为伊朗的客户和目的地开发代号系统等[6]。

（2）妨碍司法公正（Obstruction of Justice）和对联邦调查员作出不实陈述（False Statements to Federal Investigators）[7]。从2013年11月开始并持续至2016年4月1日，为了逃避审查，中兴通讯向其辩护律师聘请的会计师事务所隐瞒了与前述2013年至2016年和伊朗客户交易的相关数据。[8]中兴通讯这样做是因为其明知会计师事务所获取的这些信息将由外部法律顾问报告给美国政府；外部律师对中兴通讯已经恢复了其与伊朗的业务往来完全不知情；当中兴通讯向其律师通报了中兴通讯仍然出口产品至伊朗后，律师在中兴通讯的许可下才向美国政府报告了这一行为[9]。

2018年10月，法院决定将其对中兴通讯的监察期从最初的三年延长两年，至2022年3月22日，后于2022年3月23日届满结束监察期[10]。

（二）2018年美商务部监察事件

2018年4月16日，美国政府认定中兴通讯违反了2017年3月协议，对中兴通讯实施出口禁令，[11]后迫使中兴通讯签下新的和解协议（Superseding Settlement Agreement），其中包括：（1）另外支付新一笔罚金14亿美元（含10亿美元罚款和托管账户中的4亿美元，后者如中兴通讯未来被美国政府移除“Denied Persons List”则会退回）；（2）美国商务部对中兴通讯实施监察，即前述第二项10年监察期[12]。

值得注意的是，2018年8月24日，美国商务部选定前联邦检察官、现华盛顿律所律师Roscoe Howard作为中兴通讯为期10年的第三方合规问题特别协调员（SCC），连同整个监察官团队对中兴通讯的信息拥有“前所未有的权限”，[13]“协调、监督、评估和报告中兴通讯及其子公司和全球附属公司对美国出口管制法律的遵守情况”。[14]例如，SCC和以James M. Stanton（德克萨斯州律师）为首的监察官团队已经走访了许多中兴通讯的经营场所，并参与了中兴通讯在全球各地举办的培训和会议。

对于绝大多数中国科技型企业长远规划其美国出口业务而言，有必要从中兴通讯遭制裁事件探讨中国企业国际贸易出口管制合规的安全路径，笔者建议优先关注以下几个重要问题。

二、合规培训常态化：高级管理层把握合规的最高标准和执行手段

当出现“预警”信号（例如企业得知被美国政府开始调查出口管制或违规制裁，或收到第三方对其管理层或特定执行团队可能违规操作的警告）时，很多企业会从包括首席执行官在内的最高层亲自指导员工，企图缓解与公司任何可疑的出口业务相关的“出口合规风险”，但那时风险往往已“迫在眉睫”。企业的高级管理层很可能完全了解风险已变成现实的客观情况，并且确实指导或批准了企业逃避美国制裁的行为，甚至会示意或默认员工继续违规出口，或者没有作出弥补措施，例如尽快中断与合作方的交易项目。以上行为均可能会被认定属于违规的“加重情节”。

因此，高级管理层传递的信息，包括指导员工遵守适用法律时应毫不含糊，把握合规的最高标准和执行手段。企业想要发展“合规文化”，必须从高级管理层觉醒并切实作出改变开始。更重要的是，高级管理层应通过定期确认企业及时学习并遵守了适用于企业业务的出口管制和经济制裁相关最新法律法规，设定适当的工作原则和企业内部针对员工的培训方法。把合规及其培训明确为公司的常态化政策，并应提醒员工忽视其出口合规责任的严重后果，例如违规将遭到公司严厉处罚等。不仅如此，高级管理层还必须了解与公司出口相关的、任何可能产生风险的“薄弱环节”（例如中级管理层职责、高级管理层和高管职责、售后、稽查、出口分类、财务、人力资源、物流、采购、研发、受限制方审查、销售与营销及使用出口管制手册等），并要给执行团队分配必要的权力资源和灵活性以确保合规的实际效果。

三、掌握更强的“合规话语权”：确保合作方遵守出口管制适用法律

除了合规培训常态化，企业也不得利用第三方来掩盖交易，即不得利用第三方公司作为企业美国业务和其他国家出口业务之间的中间方，包括不得从出口产品中删除企业的标志，并为出口地客户和目的地开发代号系统等试图掩盖来源地或最终目的地的行为。

因此，企业需要确保交易中的第三方也同样遵守相关法律法规。值得指出的是，不管作为制造商或出口商，企业均必须确保分销链中的任何第三方遵守适用法律。在许多情况下，企业可以通过适当的尽职调查并获得所有参与方将遵守美国制裁的相关合同承诺来实现约束目的。如果制造商或出口商未来再次进行同类交易，例如，通过在销售点与经销商建立关系，或通过向最终用户提供保修或售后服务，公司应考虑在尽职调查和合同设计之外采取额外措施，以保持其在分销链中掌握更强的“合规话语权”，例如增设企业有权单方终止交易的情形或设定有利于企业的合同无效情形等。

同时，在项目运作阶段，企业应持续、有效地与业务合作伙伴进行沟通，包括及时收集出口管制分类编码（ECCN）及相关分类信息，以确保供应链和分销渠道符合出口管制相关要求。另外，美国政府鼓励使用自动扫描程序（automated screening processes），即基于受限制方清单审查工具使企业能够在多个运营、财务和通信平台上定期对业务合作伙伴进行自动审查。具体而言，基于SAP-Global Trade Services数据和工具，企业能够定位大量制裁名单，例如美国、欧洲、日本和联合国所使用的制裁名单，对业务合作伙伴进行审查。

四、就可疑违规行为建立有效报告机制：“不报复监管”

很多科技型企业会要求员工签署保密协议确保对企业项目的保密，甚至有些企业要求员工隐瞒企业潜在违规的出口业务相关数据。[15]例如，根据美国司法部和法院的和解协议相关文件，中兴通讯要求其某些员工签署保密协议，其中要求员工书面同意不在公司外部披露其与伊朗有关的业务。[16]这样的保密协议不会真的保密，且最终会在严苛的美式证据披露制度下暴露无遗。

因此，企业需要建立员工对违规行为的报告机制，授权员工报告潜在或可疑的违规行为，并建立明确的沟通渠道。值得指出的是，建立和员工之间的明确沟通渠道是任何有效合规计划的核心，公司应鼓励员工报告任何可能或涉嫌违反出口管制或经济制裁的法律或违反公司政策的行为，尤其是这些违规主体很可能就是员工自己的直接上司，这种明确的鼓励沟通的渠道对于防止还未发生的违规行为特别有用，还可以帮助公司发现和补救自身合规政策的漏洞。另外，企业的合规政策应明确规定报告此类潜在或可疑违规行为的程序，公司应在可能的情况下建立“匿名报告机制”，例如开通匿名举报热线和更高管理层落实的“不报复监管”举措。

五、商业记录：妥善保存调查相关文件等证据或“未来证据”

商业记录完整、如实保存是有效合规计划的另一个关键且容易被忽略的考虑因素。中国企业在被迫参与美国诉讼或美国政府调查时，需要特别注意证据保存的义务。当没有诉讼或政府调查发生之时，也应该特别留意不要删除任何可能构成“未来证据”的资料，拥有完善合理的商业记录是合规政策中的重点（也是难点）。据美国司法部称，中兴通讯成立了一个“合同数据归纳小组”，以动态监控公司的数据库并删除任何与产品销售至伊朗有关的项目数据，甚至设置每晚自动删除特定企业员工的电子邮件。[17]这样的“无恶意”自我保护、删去“不利信息”的行为应该避免，尽管对于不熟悉美式证据披露制度的中国企业而言很反常识，但在可能意识到有政府调查发生的那一刻，依然继续这样的“日常操作”，企业很可能会被视为妨碍司法公正，甚至构成“证据毁损”（“证据毁损”在美国诉讼中会被认定“缺席”，任何不利于被告的证据均推定成立，即客观上直接宣告“败诉”）。

因此，实施严格的商业记录留存机制，以保留所有相关类型的记录对中国企业而言非常重要。这种政策至少应符合相关的当时有效的法律法规，例如出口或制裁相关交易的保存文件的期限为五年。该政策应具体规定需保留的电子文档和物理材料的类型，包括和出口管制相关的许可证、定购单、提单和其他出口单据，并在可能的情况下，确定企业的云储存系统及确定特定负责保存记录的企业内部工作人员。此外，企业的商业记录留存政策应明确在发生可能违反出口管制法律法规时，就必须暂停企业销毁任何文件的程序事项。另外，企业暂停销毁任何文件的紧急事项通知也应当被视为商业记录一部分，被留存以证明企业尽了最大善意去降低可能发生的错误导致的任何负面影响。

六、展望和建议

首先，企业应尽早全面评估风险。中国企业应全面评估企业拟出口的所有产品及其供应链是否可能受美国出口管制法律的约束，包括（1）所有涉及美国的产品和技术；（2）所有原产地在美国境内的产品；（3）所有外国制造的、但含有受管制的原产自美国的产品，或受管制的、数量超过一定最低限度的原产自美国的软件;（4）某些外国制造的、但技术或软件直接来自美国的产品。

其次，企业应确保其符合美国出口管制相关法律法规。企业应该有完善且操作性强的合规计划，例如对计划出口的任何物品进行准确分类；判断某些产品是否需要特定许可证才能合法出口；根据美国政府的受限方名单对客户、终端用户和其他可能受影响的任何第三方进行尽职调查。值得指出的是，企业一直以来拥有完善且操作性强的合规计划这一点是可以用来作为调查中说服美国政府降低其针对企业的制裁力度的参考因素之一。

最后，应对复杂多变的出口管制法律法规，企业需要尽快聘请有丰富出口管制合规经验的律师帮助其更高效防范风险。

[1]Order, USA v. ZTE (3CR-0120K) (March 22, 2022)。

[2] 同上。

[3] DOJ: ZTE Corporation Agrees to Plead Guilty and Pay Over $430.4 Million for Violating U.S. Sanctions by Sending U.S.-Origin Items to Iran (Combined Penalty of $1.19 Billion with Department of Commerce and Department of Treasury Actions Shows All of Government Approach to Sanctions Enforcement), https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-agrees-plead-guilty-and-pay-over-4304-million-violating-us-sanctions-sending，访问时间：2022年4月6日。

[4] 同上。

[5] 法律依据：50 U.S.C. § 1705; 31 C.F.R. Part 560; 15 C:F.R. § 764.2(a)-(e). ，转引自Notice of Criminal Forfeiture (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017), https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946266/download，访问时间：2022年4月6日。

[6] Notice of Criminal Forfeiture (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017), https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946266/download，访问时间：2022年4月6日。

[7] Factual Resume (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017)，https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946281/download，访问时间：2022年4月6日。

[8] 法律依据：18 U.S.C. § 1503，转引自Notice of Criminal Forfeiture (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017), https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946266/download，访问时间：2022年4月6日。

[9] 法律依据18 U.S.C. § 1001，转引自Notice of Criminal Forfeiture (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017), https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946266/download，访问时间：2022年4月6日。

[10] INSIDE INFORMATION ANNOUNCEMENT ON ORDER MODIFYING CONDITIONS OF PROBATION, https://res-www.zte.com.cn/mediares/zte/Investor/20181004/E1.pdf，访问时间：2022年4月6日。

[11] 《联邦公报》（2018年4月16日）：Bureau of Industry and Security: In the Matter of: Zhongxing Telecommunications Equipment Corporation ZTE Plaza, Keji Road South Hi-Tech Industrial Park Nanshan District, Shenzhen China; ZTE Kangxun Telecommunications Ltd. 2/3 Floor, Suite A, Zte Communication Mansion Keji (S) Road Hi-New Shenzhen, 518057 China Respondent’; Order Activating Suspended Denial Order Relating to Zhongxing Telecommunications Equipment Corporation and Zte Kangxun Telecommunications Ltd., https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-04-23/pdf/2018-08354.pdf，或Order Activating Denial Order (April 15, 2018), https://www.commerce.gov/sites/default/files/zte_denial_order.pdf，访问时间：2022年4月6日。

[12] DOC: Secretary Ross Announces $1.4 Billion ZTE Settlement; ZTE Board, Management Changes and Strictest BIS Compliance Requirements Ever, https://web.archive.org/web/20210217224158/https:/www.commerce.gov/news/press-releases/2018/06/secretary-ross-announces-14-billion-zte-settlement-zte-board-management，访问时间：2022年4月6日。

[13] BIS: Superseding Settlement Agreement，https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/federal-register-notices/federal-register-2018/2234-superseding-settlement-agreement-6-11-18-final/file，访问时间：2022年4月6日。

[14] 同上。

[15] Factual Resume (USA v. ZTE), 3CR-0120K (March 7, 2017)，https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946281/download，访问时间：2022年4月6日。

[16] 同上，另参见DOJ: ZTE Corporation Agrees to Plead Guilty and Pay Over $430.4 Million for Violating U.S. Sanctions by Sending U.S.-Origin Items to Iran (Combined Penalty of $1.19 Billion with Department of Commerce and Department of Treasury Actions Shows All of Government Approach to Sanctions Enforcement), https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-agrees-plead-guilty-and-pay-over-4304-million-violating-us-sanctions-sending，访问时间：2022年4月6日。

[17] 同上。