虽然保证金的设置可被理解为电商平台与商户之间的契约，法无明文禁止即可为，但很多平台在设置保证金是否合法这一问题上仍存疑惑，而上述《电子商务法》第五十八条即可作为电商平台设置保证金制度的合法性依据之一。从第一款可以看出，电商平台所设置的保证金没有脱离传统保证金作为担保的从属性，这也就意味着，保证金条款的合法、有效应以主协议（平台商户用户协议）条款的合法、有效为前提，在主协议有效的基础上，我们才能进一步讨论平台保证金条款的有效性问题。

如前所述，保证金条款是电商平台与商户的约定，如需有效，则不能存在导致合同无效的常规情形，如违反法律、行政法规的强制性规定；或恶意串通，损害他人合法权益；或违反公序良俗；或无权处分、无权代理等等。同时，也要考虑到多数的用户协议可能被认定为格式条款，如果保证金方面的格式条款存在不合理地免除或者减轻平台责任、加重商户责任、限制商户主要权利，或者平台排除商户主要权利的情形，则该等保证金条款存在被认定无效的可能。

2. 平台保证金满足“特定化”与“转移控制”的要求

无论是基于已废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条[3]中对于保证金“形式特定化”、“移交占有”的要求，还是随着《民法典》的出台而更新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条[4]中对于保证金的“专户”、“债权人实际控制”的要求，都体现了对货币作为“种类物”的考量，适以在对其进行特定化、转移控制后，才能够赋予其优先受偿的担保特性。那么对于电商平台设置的保证金，如着眼于优先受偿，则无疑需要遵守特定化、转移控制的要求。实践中，平台通过第三方为商户开立保证金专户，是比较常见，也较易于实现这方面的要求的处理方式，同时对于平台来说，商户名下专户的控制，也有利于（1）与平台自有资金分离降低资金二清风险，以及（2）与平台自有账户分立，降低针对平台账户的保全或执行措施对商户保证金的影响。

3. 平台保证金制度的设置应符合正当目的

平台对于商户保证金的“控制”不等于“拥有”，应当保障得以专款专用于约定的担保用途，保护合法利益的目的，而不能将保证金直接归于平台所有。也就是说，平台不能将保证金直接收入平台自有账户，不能将保证金作为平台盈利的手段，更不能擅自挪用商户的保证金。

前述做法及其非正当性较容易理解，而实践中如果将保证金作为一种竞争手段，以求控制和占有市场，也将可能被否认目的的正当性。笔者认为，这将使得保证金制度的设置脱离了保护消费者利益的初衷，甚至超出了保护平台或第三方权利人合法利益的必要限度，此时平台所收取的已经不再是“保证金”，因其目的违法性或其收取依据被认定无效而导致其不被支持和保护，需要予以退还。

举例而言，2021年10月8日，国家市场监督管理总局作出国市监处罚〔2021〕74号《行政处罚决定书》，处罚美团存在利用多项措施有效迫使平台内经营者执行“二选一”要求的行为。处罚决定显示，美团为约束平台内经营者严格履行独家合作协议，在签订协议时，通常要求平台内经营者缴纳数百到数千元不等的保证金，并规定“商家违反协议约定，美团有权扣除保证金”。2018至2020年，与美团签订独家合作协议并缴纳保证金的平台内经营者累计163万家，保证金金额累计12.89亿元。国家市监局认为，通过上述措施，美团迫使平台内经营者执行“二选一”要求，不在其他竞争性平台开展经营活动，从而有效锁定了网络餐饮外卖平台服务市场的商家侧供给，就此，对美团作出行政处罚，责令其停止违法行为，全额退还近12.9亿元的独家合作保证金，并处以其2020年中国境内销售额3%的罚款，罚款约计34.42亿元。

在上述案例中，所谓“独家合作保证金”虽然名为“保证金”，但实际已经脱离了平台保证金作为担保的性质，而是成了平台垄断、控制市场的手段，设置的目的不再是控制商户履约以保护消费者的合法权益，而是通过控制商户行为进而控制市场，所以该等保证金的设置缺乏正当性，应当予以返还。

1. 平台保证金的类别设置

《电子商务法》第五十八条只明确出“消费者权益保证金”及其设置目的，实践中，保证金的设置在不违反法律法规且不脱离正当性目的等前提下，应从当事人之约定。部分平台对保证金的类别与作用设置如下：

目前电商平台中较为常见的保证金赔付策略，即是明确声明赔付责任方为商户，澄清平台没有替代商户进行赔付的义务，约定了在产生特定赔付场景时，①商户应主动自行赔付；②商户未主动赔付，平台可启用商户保证金赔付；③在商户保证金不足情况下，平台没有义务替商户赔付。

2. 保证金条款必须约定的事项？

根据《电子商务法》第五十八条第二款要求与商户通过协议设立消费者权益保证金的电商平台，要就消费者权益保证金的提取数额、管理、使用和退还办法等作出明确约定。实践中，绝大多数平台均已经有意识地在用户协议、入驻协议等文件中明确约定平台保证金的类别、适用情形、缴存标准、扣除与返还条件等条款，特别是约定无违约情况下对商户进行返还或余额返还时将“无息返还”，以约定方式明确出对保证金孳息的归属和处理。笔者在此也提示，除通过条款明确外，平台也应注意留存商户对该等条款予以线上确认时，其知情与同意的证据，并在条款更新时再次取得商户的知情与同意。

3. 平台扣除保证金，该选择积分制还是定额扣除？

各平台往往结合自身特点设置保证金制度，头部平台选择直接定额扣除保证金的实例较少，多数采取积分制的方案，即预先设置不同的保证金额度，在商户发生特定平台违规情形时先扣除积分，积分低于特定值则影响保证金缴纳额度，商户需要补缴到更高额度标准的保证金，或约定积分低于特定值后扣除全额保证金、清退商户等。此举相当于设置出一个缓冲机制，避免“违规即罚”造成的保证金额度频繁变化，也解决了平台扣除固定额度保证金作为惩罚往往在金额合理性方面难以自洽的难题。

就笔者个人理解，选择积分制作为保证金扣除机制，其惩罚性的实质不变，相当于变“罚款”为“补缴”，只是结合保证金的担保性质来看，仅补缴未作实际扣除时，保证金没有转化为平台资金，仍然发挥着担保作用。但积分制所需的个性架构设计、制度运行成本都较高，并非当前全部电商平台的通行准则，也有不少平台仍然采取设置特定违规情况下扣除定额保证金的模式，或者积分制与定额扣除结合的方案，即扣分达到特定值或凭条违规达到特定次数后，扣除商户定额的保证金，如YMT对违规扣分的处罚：

4. 商户保证金不足时，选择货款/余额抵扣还是冻结货款？

通过对几个头部平台的保证金补缴条款的对比研究，不难发现在商户未按时补缴保证金，或剩余保证金不足赔付的情况下，不少平台均设置了平台有权自任意未结货款中扣除予以补足，或要求关联公司将商户支付账户中余额予以扣划补足保证金的“货款/余额抵扣条款”。

货款、支付账户余额属于商户资金，笔者认为通过协议直接扣划商户资金的操作风险性较大，相当于将交易双方“合同纠纷”中的争议（多是资金争议）直接转化为平台与商户的“服务协议纠纷”，虽有时是平台为维护买方用户体验的“不得已”的选择，但也仍需考虑“二清”问题。当前选用“货款/余额抵扣条款”的头部平台，均已经取得支付牌照，未取得支付牌照的平台，往往采取更缓和的操作方式，如“冻结货款”的处理措施，即商户在被处罚期间，其店铺内的货款无法使用、无法提现。后者平台未触及商户资金，只是临时性限制商户功能，达到了控制效果，没有将商户资金转化为平台资金，与“货款/余额抵扣条款”的操作模式相比，“冻结货款”等限制功能的操作方式所带来的资金“二清”风险更小，且在平台开辟了商户功能异议渠道的情况下，没有将交易双方的“合同纠纷”中的资金争议直接、完全地转化到平台与商户的服务协议关系中，可适度降低平台处理争议的成本。