试用期设置目的是给到初次建立劳动关系的用人单位与劳动者彼此充分了解和磨合的期间，试用期的长短与签订的劳动合同期限相关。同时为保护劳动者的合法利益，《劳动合同法》明确规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而现实中面临的问题确更加复杂。我们都知道试用期内如更换岗位则仍应当在试用期之内完成考核转正，然后离职后再入职同一岗位或者不同的岗位是否可以再次约定试用期呢？鉴于法律就该类情形并未作出明确规定，因此本文结合对法律规定的梳理以及实际的司法案例来探讨该类情形下如何约定试用期更为合规。
一、就试用期的相关法律规定的梳理
1.《劳动法》
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
（较宽泛地赋予试用期以法律地位）
2.《关于〈劳动法〉若干条文的说明》
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。
(实质上明确了对再次就业时,在改变岗位或工种的情况下可以再次约定试用期）
3.《劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（明确规定试用期的期限、待遇、违法约定的法律后果）
二、案例检索
我们以《劳动合同法》第十九条第二款中的“只能约定一次试用期”为关键词进行案例检索，检索到较有代表性的6个案例整理如下表，法院围绕入职后再次约定试用期是否合法、合理进行了阐释。
序号 | 案号 | 案情简介 | 法院认定 | 认定理由 |
1 | （2021）浙0206民初1654号 | 2016年签订劳动合同，岗位为学位项目主任，2017年11月30日解除劳动合同，2020年重新入职，岗位为学位项目总监，约定试用期三个月。 | 同一岗位再次约定试用期仍合法 | 此条法律规定（试用期规定）适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。 |
2 | （2021）京01民终11412号 | 2019年10月23日签订《劳动合同书》，试用期6个月。2020年1月17日辞职。2020年8月2日，再次签订《劳动合同书》，约定试用期6个月。 | 违法 | 永辉超市公司与杨铁明已签订过劳动合同并约定了试用期，双方于2020年8月2日签订的劳动合同再次约定试用期违反法律规定，永辉超市公司以杨铁明不符合录用条件为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 |
3 | （2020）川0108民初16821号 | 2019年1月3日入职，约定试用期两个月， 2月18日提交《员工辞职表》（但认定直到试用期结束一直存在事实劳动关系）。2019年9月2日重新入职，填写《试用人员情况登记表》。 | 违法 | 鉴于本案中劳动者第一段劳动关系离职与第二段劳动关系入职相距时间仅隔半年，该半年时间尚不足造成劳动者的身体情况、工作技能等发生明显变化，且其在第一段劳动关系中已经完成试用期试用，两段劳动关系中用人单位安排的工作岗位均为巡检，在此情况不应认定为用人单位可以另行约定试用期，否则用人单位即可以通过安排员工办理离职和重新入职手续再度约定试用期来规避法律责任。 |
4 | （2020）川01民终12095号 | 2012年3月29日入职，岗位为人事行政岗位，具体从事经理工作，2015年合同到期后离职。2017年3月6日再次入职，从事人事行政管理工作，口头约定试用期一个月。 | 证据不足，不予支持劳动者主张的违法约定试用期 | 法律虽规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但是劳动者未举证证明在第一次建立劳动关系时双方约定了试用期。劳动者以第一次建立劳动合同后公司未给其交纳社保为由推断第一次劳动关系期间存在试用期的上诉理由并不充分，本院不予支持。 |
5 | （2016）京0102民初14121号 | 2014年3月6日入职，签订期限至2015年3月5日的劳动合同，岗位为保安，到期后离职。2016年1月23日再次入职，约定试用期一个月，岗位为保安。 | 合法 | 试用期内，用人单位可以对劳动者的工作能力进行考察，劳动者也可以对用人单位所提供的劳动环境进行考量。同一用人单位与同一劳动者在劳动合同解除后重新订立劳动合同是否需要重新约定试用期应具体问题具体分析。2014年3月6日，双方第一次签订劳动合同，后原告即离职。时隔两年，原告再次入职被告处，原告作为劳动者其工作能力、身体状况和对环境的适应能力均有所变化，被告作为用人单位其用人标准、用工环境和经营理念等亦有所变化，双方在重新签订劳动合同时，给予必要的时间增进相互间的了解和考察不仅是合理的，也是必要的。 |
6 | （2013）浦民一(民)初字第10066号 | 2011年5月3日入职，岗位为研究顾问，试用期3个月，2012年4月23日离职。2012年6月19日再次入职，约定试用期三个月。 | 合法 | 根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定，因此本案中被告在原告2012年4月23日离职后，于2012年6月19日再次与原告建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。 |
三、分析与建议
目前司法判例可以看出，针对离职人员再次入职是否可以约定试用期的问题尚没有较为确定的裁判标准，对《劳动合同法》第十九条第二款的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”存在理解分歧，即该款规定是否仅限于同一段劳动关系持续期间。在案例1、5、6的判决书中法院认为该条并非效力性强制性规定，是否重新设定试用期需要具体问题具体分析，但案例2中法院说理时简单以违反这一条规定而认定了用人单位行为违法。
结合我们检索的案例梳理，法院在认定类似问题时最主要考虑的要素归纳为两点：1.是时间；2.是岗位。
（一）时间是指两段劳动关系的间隔时间
对于长期离职后再次入职的，例如间隔两三年，重新约定试用期较易获得法院支持，离职时间较短后再次入职，约定试用期有被认定构成违法约定试用期的风险。离职时间较长，则劳动者的身体状况、思想品格是否改变，技术技能是否增长，是否能胜任再次入职的岗位和工作，是否能适应当下的工作环境等等都是用人单位需要重新考察的因素，即使应聘的是原岗位，用人单位对离职较长时间后又新入职的员工约定试用期也存在一定的合理性，符合立法目的。
（二）岗位是指前后两次入职的岗位是否相似或相同
虽然《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十一条实质上规定了再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者可以约定试用期，但在已有判决中检索发现法院基本上不用此条进行说理。结合以上案例，我们认为法院在综合认定工作内容、薪资等情况后，认为如果间隔时间较短且前后岗位一致或相似的，再次约定试用期的合理性和合法性欠妥。除此之外，用人单位管理体系是否变动、劳动者自身情况是否发生变化、前一次试用期是否已经完成等等都可能纳入法院对此问题的考量。
综上，在尚无更细致、明确的规定前，再次入职后约定试用期如何适用在实践中仍处在探索阶段，因此用人单位在就员工再次入职后设置试用期时需要尽可能地谨慎。首先，试用期的期限应当严格限制在《劳动合同法》第十九条第一款规定的范围内，并按照法律规定发放试用期工资。其次，在同一段关系中用人单位若安排劳动者调岗等，不能以再次考察劳动者能力等为由再次约定试用期或延长试用期。对于离职后再次入职的员工，若间隔两三年以上的可以重新约定试用期，但需要在劳动合同等必要文本上就为何约定试用期的理由，围绕具体情况进行简单的描述。间隔时间较短的不建议重新约定试用期。
最后，由于不同的法院会存在不同的解读，再次约定试用期的行为依旧会存在风险。用人单位可以采取其他灵活的方法对劳动者进行考察，不止局限在“试用期”这一种手段。