一、基本案情：

2019年6月5日21时许，余某酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余某驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余某发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。

2019年6月6日5时许，被告人余某到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余某的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。据此，一审检察机关的量刑建议为判处三年有期徒刑，同时适用缓刑四年，但一审法院未采纳检察机关的较轻的缓刑量刑建议，对被告人判处了两年有期徒刑。

一审宣判后，被告人以一审量刑过重为由提出上诉，检察院也认为一审量刑过重而提出抗诉。但二审法院仍然未采纳各方的从轻处罚请求，反而以因检察机关抗诉、所以二审可不受“上诉不加刑”原则限制为由，对被告人判处了更重的有期徒刑三年半的刑罚。

二、存在问题：

在被告人以一审判决量刑过重为由提出上诉，且公诉机关也以量刑过重为由提出抗诉的情况下，二审判决加重对被告人的刑罚是否违反了“上诉不加刑”原则？

三、争议观点

关于上述问题，存在两种不同观点，分别是：

观点一：因公诉机关提出了抗诉，所以二审判决不受“上诉不加刑”原则的制约，可以直接加重对被告人的刑罚。

根据《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

该条款可以看出，检察院抗诉的情况下二审法院针对一审判决是可以加重被告人的刑罚的。所以从形式上来看，本案中二审法院加重量刑的判决与现有法律并不冲突。

但这种观点以及做法，与实质公正不符，理由如下：

（一）违反“不告不理”司法原则

不告不理原则是法院审理的基本原则之一，简单来说，就是案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。检察院作为公诉方，目的是为了求罪、求罚，基于此，是否被动地应公诉方的公诉而开展审判活动，关系到法院能否作为独立的司法审判机构。裁判方只能依据公诉方的公诉才能启动和作出判决，而不得自行提出诉讼主张，一般也不能提出独立的事实，其判决必须通过审查和判断公诉机关的公诉请求能否成立而作出。本案二审中，法院主动将检察院并未主张的事由论证说理并加以推翻，实际上是违反了不告不理的原则。虽然我国刑事诉讼法规定二审法院应当进行全面审查，但具体如何裁判应当在全面客观理解不告不理等原则的基础上，客观公正做出判决。

（二）无视“原”、“被”告方的请求，法院无权判重只能判轻

本案中，检察院抗诉、被告人上诉的共同原因均是认为一审量刑过重，期望二审经过审查从而改判适用缓刑，目的都是保障被告人的合法权利。在此情形下，上诉方自然不必多说，检察院的抗诉应理解为“求轻”抗诉，而不是简单理解为一审量刑畸轻进行抗诉。即便二审法院片面地去理解检察院抗诉关于上诉不加刑的适用，也不应当在检察院没有主张的事实上进行主动判罚从而加重刑罚，这显然是对作为“原告方”的检察院与被告方请求的无视。基于此，法院在各方均以量刑过重为由提出请求时做出否定，这既是对检察机关的积极抗诉权力的否认，也是对被告人刑事权利的忽视。

二审程序中, 检察机关的法律监督权体现，既有对被告人不利抗诉的二审, 也也有为了被告人利益而提出二审抗诉。两种抗诉之间虽看似属于权力实现中的相反，但实际都是为了保证公正的裁判结果这一个目标，因此，法院更应当重视此“原告方”的实际请求。

观点二：在被告人以一审判决量刑过重为由提出上诉，且公诉机关也以量刑过重为由提出抗诉的情况下，二审判决应受到“上诉不加刑”原则的限制，不能直接加重对被告人量刑。若一审判决确实存在量刑畸轻的问题，可在二审判决后法院依审判监督程序予以纠正:

笔者是认可该观点的，具体理由如下：

(一)符合“不告不理”原则

如前文所述，不告不理原则作为审判基本原则，在刑事审判中也应当有着明确体现。实践中，检察机关进行抗诉多是基于“量刑畸轻”的考量，在此情况下，二审可能发生改判重刑或维持原判的结果，这正是是检察机关行使“告”的权利，法院应当积极审查，公正裁判。但此案检察机关是以“量刑畸重”为由进行的抗诉，被告人也是以此为由进行上诉，法院通过对法条的文义解释来机械的突破所谓“上诉不加刑”中关于检察院抗诉的除外情形，这与“不告不理”原则是相违背的。

通过查阅相关文献资料：1、人民法院出版社2018年出版，全国人大法工委刑法室王爱立、雷建斌主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释与适用》中提出了较为明确的意见：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”2、在全国人大《法律释义与问答》之《刑事诉讼法释义》中，这样规定：“……但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”

由此可以得知，全国人大《法律释义与问答》之《刑事诉讼法释义》对“上诉不加刑原则”的例外情形界定的非常明晰，即：人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。这正是对符合“不告不理”原则的正确理解。

（二）避免出现放弃上诉权利反而能保证被告方获得最大利益的不合理情况发生

“上诉不加刑”设立的初衷是为了充分保障当事人的诉讼权利，使其没有上诉顾虑，最终使得两审终审法律权利能够得到有效实施和保障。关于法条中“检察院抗诉除外”的理解，应结合生活习惯作体系解释为：“抗轻可加刑，抗重不加刑”，只有在检察院认为一审量刑过轻而提出抗诉的情况下，二审法院才可以加重刑罚。

此案中，上诉方和抗诉方均是为了使得被告人能够获得刑罚上的更大利益而提起的抗诉和上诉，但二审法院却直接判处更重的实刑，这使得上诉不加刑原则逐渐走向形同虚设的地步，反而会让人产生一种为了保护当前的既得利益从而放弃上诉或抗诉，最终丧失了保障自身诉讼权利的救济条件，使得刑法的实质正义难以体现。

四、处理建议

完善上诉不加刑原则的规定，明确规定检察机关以量刑畸重为由抗诉时，二审法院不得加重刑罚

上诉不加刑原则可以保障被告人充分行使上诉的权利，从而有利于被告人权利得到更好的保护。但限于法律有滞后性，因此，若可以及时在实践中吸取教训，完善立法，如：1、强化审判监督程序的适用，如检察院提出量刑畸重的抗诉，二审法院加重判罚的，可以不受“两审终审”的限制；2、明确审判监督程序的要求，规定检察机关以量刑畸重为由抗诉时，法院不得加重刑罚；3、加强检察院监督权的体现，如抗诉后法院加重刑罚需明确说理并争得检察院同意，否则检察机关可发出“恢复庭审”的请求等，将更加有效地推进法治的进步。

无论怎样，因为余某案，使得上诉不加刑这一问题再次进入公众视野，虽然我国现行法律对该原则的规定还不够成熟与完善，但希望通过论证和提议，立法机关能够对此原则作出更为合理、具体的规定，以使它在司法实务中更好地发挥作用，更好地保障当事人的诉讼权益，使得法治进步能够加快、加强。