今天在准备一个试用期解除案件的一审分析意见，检索了之前代理过的一个试用期违法解除的案件判决，没想到检索结果还是很出人意料的——发现了职业碰瓷儿的劳动者。该劳动者以信息安全顾问的职位与某科技公司签订劳动合同，在面试阶段将自己的履历展示的非常符合该职位要求。但是在入职后其工作表现与履历和面试表现大相径庭。忍无可忍的老板在其入职仅十几天的时候与其解除了劳动合同。在这个案件中，由于用人单位对于试用期解除劳动合同的法律规定、操作步骤缺乏足够的认识，导致在劳动争议纠纷中被认定违法解除劳动合同。该劳动者要求继续履行的主张得到支持，裁判者以该岗位并非不可替代性和唯一性，用人单位未提供充分证据证明存在其他不能继续履行的情形为由，支持继续履行劳动合同。此后发生了第二轮争议，劳动者要求用人单位支付自解除劳动合同后约40万的工资损失。但可笑的是，关于继续履行劳动合同的二审判决生效后，该劳动者却不予恢复履行劳动合同，不提供任何劳动，用人单位再次以旷工为由解除劳动合同后，该劳动者居然继续仲裁违法解除要求继续履行劳动合同，妄图继续不劳而获索要工资。
此后，该劳动者又应聘至另一用人单位担任项目总监职位，可谓故技重施，在试用期表现不符合预期，该单位以其试用期转正评估不合格为由通知其解除劳动关系，再次被该劳动者仲裁违法解除要求继续履行劳动合同。在该案件中，用人单位一方检索到了该劳动者与前单位之间的多轮诉讼判决，并作为证据提交，证实劳动者与其声称的个人情况存在差异，法院最终认定该单位构成违法解除，但从双方不具备继续履行的信任关系基础为由未支持继续履行的主张。
从上述案例可以看出，确实存在部分劳动者，不是以建立劳动关系为目的应聘，而是利用用人单位出于选拔人才促进生产经营为目的的招聘，但是可能对于试用期解除劳动合同的法律规定理解不足、准备不充分，频频不正当的利用法律为自身谋取利益。这样的行为已经将司法审判当做了其个人渔利的工具，确实不应当通过法律审判的形式被支持。
这让笔者想到，2020年4月30日，湖州南太湖新区人民法院联合湖州市劳动人事争议仲裁院、湖州市劳动保障监察支队共同出台《关于建立“劳动者维权异常名录”的实施意见》，由湖州南太湖新区人民法院率先发布全国首个“劳动者维权异常名录”。披露李某芳的姓名、纳入异常名录的理由等信息。李某于2016年下半年以来，在每次离职后（入职时间最长3个月，最短2天）都向用人单位提出高额的工资及补偿金，仅在湖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁就有22件，诉讼案件4件。同时，李某还多次向劳动监察等相关部门投诉举报。
该意见中提到纳入“劳动者维权异常名录”一般要符合以下条件，并综合相关情况予以认定：（一）连续三年内，在同一劳动保障监察部门投诉 10 次以上或者在全市劳动保障监察部门投诉 20 次以上；（二）连续三年内，在同一劳动人事争议仲裁院申请仲裁 5 件以上或者在全市范围内申请仲裁 7 件以上；（三）连续三年内，在同一人民法院提起劳动争议诉讼 3 件以上或者在全市范围内提起劳动争议诉讼 5 件以上；（四）一年内，在同一劳动保障监察部门或（信访部门）以拖欠农民工工资名义讨要工程款 3 次以上或者在全市动保障监察部门或（信访部门）讨要工程款 5 次以上的；对于情节恶劣，造成严重社会不良影响的，即使未达到前款要求，当经湖州南太湖新区人民法院、湖州市劳动人事争议仲裁院、湖州市劳动保障监察支队会商一致同意，也可纳入 ' 劳动者维权异常名录 '。劳动者维权异常名录 ' 每年调整一次，已纳入名单的人员如不再符合本意见第四条标准的，应从名单中移除。对纳入名录有异议的，可向湖州南太湖新区人法院书面提出，法院在收到异议申请后 7 个工作日内予以答复。对纳入 ' 劳动者维权异常名录 ' 的劳动者所涉案件，南太湖法院将采取下列措施：对外曝光。通过南太湖法院官方网站、官方微信公众号等平台向社会发布 ' 劳动者维权异常名录 '，及时通报到辖区内各劳动中介、人才市场、行业协会等相关单位；从严审查。' 劳动者维权异常名录 ' 中的劳动者名单将嵌入相关业务系统，在劳动监察、仲裁、审判等环节自动弹出提示信息，提醒办案人员从严审查；从严惩处。通过关联案件检索，强化法律关系甄别，一旦发现不诚信诉讼、恶意诉讼行为，从严惩处，涉嫌刑事犯罪的，移送公安处理。
上述劳动者维权异常名录仅限于在某个地级市范围内进行检索，事实上，对于职业碰瓷儿的人员来说，其为达到牟利的目的，甚至会不惜多地流窜。广东高院发布的2020年劳动争议十大典型案例之六康某诉某家具厂劳动争议案，该案中的劳动者自2013年以来，在江西赣州、福建莆田、深圳、广州、东莞、惠州、中山、江门等地参与了近30件案件的诉讼。其中仅2018年，该劳动者在中山区劳动仲裁机构以及法院提起的诉讼达10件，涉及9个用人单位。该案中劳动者存在篡改重要证据并在诉讼中进行虚假陈述的行为，且存在频繁、短暂地与不同用人单位建立劳动关系，再以各种理由解除劳动关系后通过诉讼谋取利益的情形。最终法院以妨碍民事诉讼为由对该名劳动者进行了处罚。
近年来“职业碰瓷儿”的现象屡屡发生，不少地方出现劳动者碰瓷维权的现象不无关系，如故意不签劳动合同、找人代签劳动合同、偷走个人劳动合同等再主张未签订劳动合同的2倍工资差额；主动要求不交保险然后再主张离职的经济补偿金；在工作中故意自伤后再主张工伤待遇等等。不少地方曝光的碰瓷维权的案例中，有的一年申请劳动仲裁、提起诉讼十多次……“劳动者维权异常名录”的建立旨在威慑碰瓷维权的劳动者，对那些权利滥用的行为依法予以规制，平等保护劳动者和用人单位合法权益，营造法治化营商环境。
为了树立诚实信用为基本原则，促进构建和谐稳定的劳动关系，有关部门出台相关的政策有利于规制某些劳动者滥用权利，谋取利益的行为。但在具体个案中，不应当仅依靠统计劳动者连续三年内，在同一劳动保障监察部门、同一劳动人事争议仲裁院、同一人民法院投诉、申请仲裁、提起诉讼的数量进行判断，否则可能存在不能正确审理劳动争议、造成不良示范效应的后果。
笔者呼吁，各地仲裁院、法院在审理涉及试用期解除劳动合同的案件时，应当更加谨慎，本着对劳动者和用人单位能够良好、顺畅、长期稳定履行劳动合同负责的出发点，深入调查、作出令人信服的说理，而不是简单机械的理解《劳动合同法》关于继续履行劳动合同的规定。试用期本就是用人单位和劳动者双方在短时间的面试后，通过工作实践作出相互考察的过程。裁判者不宜拟定用人单位对试用期员工存在恶意这种前提假设，笔者曾经参与面试、招录过很多律师，这个过程中，用人单位至少都需要进行用人需求审批、简历筛选、初试、复试等等招录环节，最后确定人选与其签订劳动合同，用人单位的出发点绝对不可能是为了解除劳动合同而进行前期一系列费时、费力、需要投入财力、物力、人力成本的招录过程。呼吁每一个裁判者能够客观的了解用人单位招录劳动者的过程和目的，尊重试用期解除劳动合同的法律制度设计，不要混淆在试用期转正后依据《劳动合同法》第40条的相关规定以不胜任工作解除劳动合同的制度设计目的。试用期内，用人单位关注的是劳动者是否符合录用条件，如不符合即理应随时解除劳动合同，避免进一步浪费双方已经投入的成本，以及双方的机会成本。在试用期内，用人单位没有法定义务履行《劳动合同法》第40条规定的不胜任工作解除的程序，不需要进行调岗或培训，不需要以提升劳动者的能力、促进劳动合同的履行为目的作出处理。要求试用期解除的情况下继续履行劳动合同就类似要求感情破裂的配偶不得离婚一样，离婚案件尚有冷静期的规定，为什么劳动合同就要强行继续履行呢？劳动关系具有较强的人身依附性，没有人与人之间的信赖基础，劳动合同的继续履行就是对双方的损耗，不会产生任何有益的社会价值。而信赖基础在仲裁/诉讼中的判断，不应当以单方面的主张或裁判者的认为为出发点，当一方坚持继续履行而另一方坚持不愿意继续履行的情况下，裁判者根据自身的理解认定没有证据证明双方不具备信任基础，无异于对起诉离婚的夫妻说“我觉得你们的感情还没有破裂”。关于劳动合同的继续履行制度，不妨参考婚姻家庭案件中的冷静期制度，公平合理并且尊重人性、尊重用人单位的自主经营权，不过分干涉其挑选人才、促进发展的权限。
最后，在此呼吁用人单位重视试用期管理，《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”，试用期不符合录用条件解除在审查时用人单位应至少需要对以下事项承担举证责任：1.录用条件是什么？通常需要证实该录用条件得到双方认可；2.录用条件应当尽可能的标准明确，如涉及考核的，考核过程应当事先明确；3.劳动者存在不符合录用条件的事实；4.解除前应当事先征求工会意见，得到工会的同意；5.解除通知应当明确是不符合录用条件，避免与不胜任工作解除相混淆。