【基本事实】

2019年5月至10月间，被告人刘某先后从他人处购买红尾蚺、球蟒、地毯蟒、缅甸蟒共计16条。后刘某于2020年9月16日以600元的价格向吴某出售红尾蚺一条；2021年2月1日以1600元的价格向李某出售红尾蚺两条。经鉴定，涉案的红尾蚺、球蟒、缅甸蟒和地毯蟒均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II中，属于国家二级保护动物。

【辩护要点】

危害珍贵、濒危野生动物罪规定在刑法第341条第1款，属于破坏环境资源保护犯罪，是典型的法定犯。刑法对危害珍贵、濒危野生动物罪的描述是简单罪状，仅简单规定了罪名与刑罚，并没有对何为珍贵、濒危野生动物进行明确规定。对珍贵、濒危野生动物在法律规范层面上的认定依据是最高人民法院2000年发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）第1条的规定：“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

虽然，最高人民法院和最高人民检察院新近发布并于2022年4月9日起施行的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年解释》）第四条将上述《2000年解释》第一条中“列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录2的野生动物”修改为“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物”。这是由于，国际条约不宜直接适用为定罪量刑依据，而是应当进行转化适用。但是，《野生动物保护法》第三十五条第四款规定：“列入本条第一款名录的野生动物，经国务院野生动物保护主管部门核准，在本法适用范围内可以按照国家重点保护的野生动物管理。”林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）规定：“将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1和附录2所列非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。”因此，就列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录2的野生动物而言，可以适用刑法第三百四十一条第一款，只是现在适用的是《2022年解释》第四条“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理”的情形。

在本罪中，要确定案涉动物是否属于国家保护的珍贵、濒危野生动物以及其保护级别，在逻辑上必须要先确定案涉动物的种属，即案涉动物是何物种，再与国家重点保护野生动物名录和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录进行对照。在实践中，司法鉴定是确定案涉动物种属的主要方式，也是定罪量刑的基础。对鉴定意见进行严格审查是保护级别之辩、涉案价值之辩、社会危害性之辩、量刑情节之辩的基础，因此，对鉴定意见的审查至关重要。所以，笔者在配合主办律师审查该案证据时，首先把关注点放在了对案涉动物的种属鉴定上，重点对本案的鉴定意见进行了审查。

笔者在对下述几个方面进行审查前，首先对鉴定机构及鉴定人的资质进行了审查，确认本案的鉴定机构和鉴定人均有进行野生动物种属鉴定的资质。

一、对检材来源的审查

检材，是鉴定的对象，也是鉴定人作出鉴定意见的基础和前提。在刑事案件中，检材的来源主要是公安机关在侦查过程中对犯罪嫌疑人的搜查扣押活动。刑事诉讼法以及相关法律法规对侦查过程中的搜查扣押行为进行了一系列规定，严格的程序保证了检材来源的合法性和真实性，以此作出的鉴定意见才会是准确可信的。如果公安机关不能保证检材来源的可靠性、合法性，则整个鉴定的基础条件也会受到影响，形成的鉴定意见也必然会失去客观性、合法性。

笔者审查发现，在本案中，公安机关没有按照《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关执法细则》的相关规定，在搜查时对于扣押的涉案物品进行现场拍照，仅形成了《扣押清单》。且《扣押清单》中未写明涉案物品的特征，不能进行个体识别，导致案涉动物疑似红尾蚺、球蟒、缅甸蟒、地毯蟒的特征和来源不明。鉴定意见所附照片系后来拍摄，照片中的案涉动物与侦查人员搜查过程中扣押的案涉动物是否一致，无法确定。

二、对鉴定依据的审查

根据《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”也就是说，鉴定人应当按照关于野生动物物种鉴定的国家标准、行业标准和技术规范、多数专家认可的技术方法进行鉴定，只有在没有前一个标准时，才能适用后一个标准。

实践中，对于野生动物的物种鉴定应当采用的技术标准是中华人民共和国林业行业标准LY/T2501-2015《野生动物及其产品的物种鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）。在本案中，鉴定机构作出的司法鉴定意见并未依据该行业标准，且全文未见对《野生动物及其产品的物种鉴定规范》的引用，说明鉴定人并未按照该行业标准进行鉴定。本案鉴定意见没有遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法，违反了《司法鉴定程序通则》的规定。

三、对鉴定方法的审查

根据《公安机关鉴定规则》第二十条的规定“委托鉴定单位提供的检材，应当是原物、原件。”根据《鉴定规范》，对于野生动物的物种鉴定应当依据实物进行鉴定，主要是根据案涉动物的形态特征，包括外形、颜色、花纹等各方面的指标进行物种识别。而本案的鉴定意见是用案涉动物的照片代替实物进行的鉴定，而且因为拍摄者能力、拍摄现场条件所限，照片光线和角度不好、图像较小、像素不高、分辨率不强，且没有将案涉动物的重要鉴定部位以特写的形式拍下来。

根据《鉴定规范》附录A表A.3爬行纲物种鉴定宏观形态学指标中所列爬行纲的69个鉴定指标，爬行纲动物的形态照片应当包括案涉动物全身的背面、腹面和侧面，头部背面的特写、头部侧面的特写。而本案案涉动物的照片仅可见其背部。因此，鉴定人是不可能严格按照《鉴定规范》所规定的鉴定方法进行鉴定的，其鉴定过程也不符合《公安机关鉴定规则》的规定，鉴定意见的科学性存疑。

四、对鉴定过程的审查

生物分类主要是根据生物的相似程度（包括形态结构和生理功能等），把生物划分为种和属等不同的等级，并对每一类群的形态结构和生理功能等特征进行科学的描述。分类的依据是生物在形态结构和生理功能等方面的特征。

本案中对案涉动物的鉴定，采用的是宏观形态学的鉴定方法，即通过野生动物及其产品的形态特征进行鉴定。鉴定人应当先根据《鉴定规范》描述出案涉动物的宏观形态学鉴定指标特征，再将这些形态特征与已有的权威图鉴、志书、学术论文、检索系统等文献资料进行比对、分析，最后综合得出该案涉动物是何物种的鉴定结论。但是，本案的鉴定意见未描述案涉动物的形态特征，未列明对比的文献资料，缺失鉴定过程的论证部分，鉴定意见的科学性存疑。

五、对鉴定人能力的审查

鉴定人是具有某种特定的专业知识、技能且取得相应资质而受司法机关委托指派对某种专门性问题进行鉴别和判断的专业人士。但是，这并不意味着鉴定人取得了某特定领域的鉴定资质，其就能对特定领域中的所有专门性问题得出科学准确且令人信服的意见性结论。就如不是所有持有医师执业资格的人都可以准确诊断出某些疾病的。

笔者通过网络检索发现，本案鉴定人的学术背景和工作经历与野生动物物种鉴定并不相关，很难确定该鉴定人有能力作出本案鉴定。虽然笔者在国家司法鉴定名录网和本案鉴定机构官网上均没有查询到该鉴定人的履历，但是在知网上找到了该鉴定人的论文和该鉴定人的原工作单位，均与林木病虫害防治相关。对于该鉴定人是否有能力进行野生动物物种鉴定的问题，如果申请到鉴定人出庭的话，可以通过当庭向鉴定人发问的方式确定鉴定人的学习和工作经历，以及进一步向其询问物种识别的相关专业问题，以确定鉴定人是否具有鉴定能力。

当然，由于鉴定人取得了国家有权部门颁发的资格证，实践中不能仅因怀疑其鉴定能力就否定鉴定意见的效力，还需要结合鉴定意见中的其它问题综合论述鉴定意见存在问题，动摇其证明力。

综上，笔者认为本案鉴定意见存在检材来源不明、鉴定依据不足、鉴定方法不科学、鉴定过程论证缺失、鉴定人可能没有鉴定能力的问题，不能作为定案根据，对本案的成功辩护发挥了积极作用。