一、刑法立法的抽象性与刑法司法的具体性之间的矛盾无法彻底解决

刑法的立法和司法，虽然彼此之间关系紧密，但却属于两个完全不同的过程，且两者各自所关注的重点也是有很大不同。“从方法论上而言，立法和司法是两个相反的过程：立法是将现实社会中那些具体的、有纳入法律调整机制必要的行为上升为法律规范的过程，是从具体到抽象的归纳过程；而司法则是将抽象的法律规范适用于具体案件的过程，是从抽象到具体的演绎过程。”[2]立法更为看重法律规定的抽象性，因为只有这样才能赋予这些规定以更为广泛的适用范围，但抽象性的提高必然导致规定具体性的降低；而司法则更为看重法律规定的具体性，因为只有这样才能让这些规定能够更好地有针对性的解决司法个案，但具体性的强调又必然降低规定的抽象性，从而导致这些规定适用范围的有限。由此可以看出，立法的抽象程度与司法的具体适用难度之间是此消彼长的反比例关系，且只要二者的关注重点继续互不相同，那么二者之间的这种矛盾关系就不可能消除。在这种情况下，司法人员要想根据抽象的法律规定来解决具体的实际问题，就必然需要对这些法律规定作出解释（即通过解释和说明来实现抽象的法律规定具体化，以便能直接适用到具体的司法案件之中），由此司法人员解释法律现象的出现就成为了法治发展过程中的必然结果。历史上曾经有人试图取消法律的解释活动，如18世纪末的腓特烈大帝就洋洋洒洒地制定了多达19000多条的《普鲁士法典》，意图让司法人员们不再需要解释法律，直接对号适用即可。但这种尝试很快就被证明为只是一种美好的幻想。可遗憾的是——立法的抽象性和司法的具体性之间的矛盾，并不能仅仅依靠解释和说明的力量就能加以彻底地解决。对于那些立法没有作出规定或规定得较为模糊、但同时司法却迫切要求解决的问题（事实证明，无论立法多么完善，这种情况也总还是会出现），如果还坚持严格意义上的司法解释创制思想，则势必无法加以应对。在这种情况下，迫于司法现实的巨大压力，最高司法机关以制定司法解释的名义，有意或对无意地对相关法律规定进行某种程度的引申和扩大，甚至是修改和补充，就成为了司法机关应对现实困境的一个既良好又无奈的选择。这方面最典型的一个例子就是：由于我国刑法长期以来对各罪的法定刑和量刑情况规定得过于抽象和概括，缺乏进一步的指导，所以导致了各地法院在量刑环节上出现了不同程度的混乱，量刑失衡、“同罪不同罚”问题严重，引起各方的强烈不满。有鉴于此，最高法院只得于2010年12月29日发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，对刑法各罪的量刑情况进行了统一的规范。这一刑法司法解释性文件虽然因其本身强烈的刑事立法性色彩，而被不少学者批评为是刑法司法解释立法化的又一个典型，但却在客观上取得了很好的司法实践效果，因而受到了社会各界、尤其是司法实务界的广泛好评。