而与之相对应的,其涉及的主体则包括发起人、政府、政府授权的PPP项目实施机构、社会投资人、项目公司、贷款人(包括银行和其他金融机构)、设计人、施工承包人(包括EPC总承包人、施工总承包人、专业承包人、工程分包人)、独立工程师、工料测量师、运营商、原料设备供应商、产品服务的购买方、公用事业单位(如电厂、自来水厂)、担保机构、保险公司、基金公司、信托公司等。
总所周知,项目融资和PPP重在风险分担、利益共享,结合其参与主体复杂多样的特点,加强各参与主体之间的合作关系对于项目的正常运行、实现预期目的具有不可忽视的重要性。这其中,合作的基础之一就在于各类主体的诚信。
1.项目交易的诚实信用原则
商业交易的首要目的之一即是追求利益。但是,由于项目融资和PPP涉及的法律关系错综复杂、参与主体多样的特点,如果只是单纯地追求商业利益,势必导致各方利益纷争,加大了利益协调的难度。盲目追求高额暴利,也与PPP项目本身的特性,以及政府推广PPP项目、实现政府职能转变和为社会提供公共福利的初衷相悖。因此,在项目融资和PPP交易中提倡诚实信用原则就显得尤为重要。
诚实信用原则是民法确定的民事行为和民事活动的最高准则。确立诚实信用原则对于指导各交易主体的行为,确立合同当事人“以善意方式行使权利、履行义务,在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以及禁止当事人滥用权利,行使权利不得超出正当界限”[1]方面具有重要的作用。而且,在司法实践中,运用诚信原则还可以“弥补法律漏洞,维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡”。[2]
为此,原《合同法》规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则[3]。《民法典》也明确规定,民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺[4]。可以说,诚实信用原则贯穿民事活动、商业交易的全过程。
现行《民法典》规定的当事人在订立合同过程中,假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等缔约过失责任就是对诚实信用原则的阐释之一。如果当事人一方因上述行为给对方造成损失,就应承担赔偿责任。相类似的,在合同签署之后的履行阶段,当事人也应当信守诺言,严格遵守和执行合同的约定。
对于实践中缺乏诚信的行为,尤其是在订立合同过程中的恶意磋商,或者隐瞒事实和影响对方做出决策的不利信息,在实践中也经常遇到。比如,在项目招标投标过程中,一方利用已经掌握的信息和情况,不组织现场踏勘,或者利用招投标程序中双方不得进行实质性谈判,将招标文件中可能的风险和错误不正当的全部转嫁给另一方;一方利用优势地位,采用格式条款作出对己方有利而加重对方责任的约定等。对于这些行为,一方面自然需要作为合同相对方的主体认真核实相关信息和资料,及时提出澄清、质疑和偏差,另一方面,对于行为人的后果和责任承担,笔者认为,司法机关和仲裁机构在处理此类争议时,有必要适度地倾向于保护受不利提供信息影响的一方,以维持民事主体间的平等和交易公平,倡导商业交易行为的诚实信用。
2.项目融资和PPP的合作关系
合作关系对于项目融资和PPP也同样重要。PPP是Public Private Partnership的简称,其名称本身就是对公共部门和私人投资者之间的合作关系的最好诠释和界定,可以说,合作是PPP的核心,也是确保项目成功的关键。不过,在整个项目融资和PPP中,需要强调合作关系的并不仅限于政府方和社会投资人。正如前文所述,项目融资和PPP参与主体复杂多样的特点本身就决定了必须要加强项目各参与主体之间的协调合作关系,否则,难以实现项目高效运转的目标。
PPP的原旨就是公共部门和私人投资者的合作。笔者认为,PPP项目强调的是融资、设计、建设、运营、移交的全生命周期,这期间,合作关系将贯穿项目始终,因此,无论如何强调合作的重要性都不为过。合作关系在大型基础设施项目的投资、融资、建设、运营各个环节中的重要性都毋庸置疑,这种合作关系不仅体现在政府方和社会投资人之间,也体现在投资人、项目公司与工程承包商、运营商之间,加强合作关系不仅对于减少纠纷有着重要的作用,而且对于预防质量风险、完工风险等也有积极的意义。
虽然说,工程合同是对抗性很强的合同类型,在基建项目的建设过程中,各方的参与和权利义务的安排、风险的分配都直接涉及各方的利益,因此,工程合同中的约定,以及合同履行过程中各方针锋相对的情况不可避免。但是,从另一个角度来讲,毕竟,工程项目的建设离不开合同双方的全力配合和友好协作,而《民法典》也规定了,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务[5]。由此可见,工程合同的各参与主体相互合作有着相应的法律依据和现实的基础。
英国John Egan爵士早在1998年的一份报告中就提出,建立友好合作关系、共同工作的理念,能够创造一个现代化的工程业,从容面对新世纪的挑战[2]。他在报告中强调:
“各方应以项目的利益和彼此的利益为出发点,避免自私行为,取得比将合同视为一方收益与另一方相应损失相匹配的零和博弈更好的整体结果。”
笔者相信这一理念对于在中国基建投融资和建设工程法律环境下,解决合同双方之间工程争议频发、争议久拖不决、各方推诿责任等现象也有借鉴意义。而且,实践中也可以通过诸多方式实现合作共赢的局面和目标,比如合同中对各方权利义务的合理安排,对风险的合理分配,在合同中设立有效的激励机制和奖惩制度,承包人的早期介入制度,团队合作,利益分享和双赢机制,有效而公正的争议解决机制,等等诸如此类举措。以英国为例,在目前通用的NEC、PPC、JCT、ICE等系列工程合同中都有专门针对双方主体合作关系的内容,这一点,目前国内的合同体系似乎稍有欠缺。
但是,笔者同样也认为,有效的合作并不是仅在于合同约定本身,而是需要在履行过程中贯彻和实现它,如果没有好的合同管理制度,再好的合同恐怕也只能是纸上谈兵,而无实际效果。并且,当前的基建投融资和工程建设市场环境,也已经与十几二十年前完全不一样了,规范化的体现和专业化的要求更为突出,利益的冲突更为明显。因此,树立友好、互信、合作的理念有助于缓和矛盾,促进项目建设的顺利进行,平衡各方的利益,确保基建和工程行业整体的正常、有序和可持续发展。