（一）国有土地使用权转让方式的类型

国有土地使用权的转让方式主要可区分为直接转让和基于股权转让的间接转让。直接转让是指通过划拨或出让方式获得土地使用权的主体作为转让方，通过与受让方签订书面转让合同[1]的方式转让土地使用权。而基于股权转让的间接转让则是指转让方与受让方签订股权转让合同，将项目公司100%的股权转让予受让方，从而使受让方通过项目公司实际控制土地使用权。

（二）两种转让方式的比较

直接转让与基于股权转让的间接转让的不同之处主要表现在以下方面：

第一，直接转让土地使用权最直观表现为权利主体的变更；而转让股权间接转让土地使用权并未涉及权利主体的变化，仅涉及项目公司股东的变化。

第二，适用的法律规定不同，直接转让土地使用权主要适用《城市房地产管理法》第四章第二节关于房地产转让的相关规定；转让股权以转让土地使用权则适用《公司法》及相关股权转让的法律规定。

第三，所需满足的条件不同，直接转让土地使用权需符合《城市房地产管理法》等法律法规所规定的限制条件，其中主要是第三十九条、第四十条的规定；而股权转让则只需满足《公司法》等关于股权转让的规定，无需遵从其他特别的规定。

（三）我国现行法律关于国有土地使用权转让的规定

我国现行法律关于国有土地使用权的转让，主要集中于《城市房地产管理法》第三十九条的相关规定中，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”第四十条规定的：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

上述规定属于对国有土地使用权直接转让的限制，从条文来看比较严格，如以出让方式取得土地使用权的，转让时，若属于房屋建设工程的，还需完成开发投资总额的百分之二十五以上。对于未完成开发投资总额的百分之二十五即进行土地转让的，属于合同标的物有瑕疵。在（2004）民一终字第46号民事判决书[2]中，最高院认为，转让时土地开发未达到百分之二十五的，属于合同标的物有瑕疵，但并不直接影响土地使用权转让合同的效力。不过，应当注意到，如前所述，合同标的物有瑕疵虽不影响合同的效力，但判决并不能作为土地行政主管部门办理土地使用权变更登记的依据，土地行政主管部门在办理土地使用权变更登记时，仍须遵守《城市房地产管理法》的规定。由于交易的土地未满足开发比例，在具体办理使用权变更时会受到限制，并且可能会受到行政处罚[3]。

基于前述现实情况，在实践中，相关房地产开发企业为顺利实现国有土地使用权的转让，规避《城市房地产管理法》的相关规定及土地行政主管部门变更登记这一程序，开始通过股权转让的方式变更国有土地使用权的实际权利主体。

如前所述，虽然基于股权转让的间接转让国有土地使用权在实践中得以广泛运用，但我国法律目前对于此种方式没有作出相关规定，这导致理论界对其是否有效认定不一，主要可分为以下两种观点；

第一，无效说。该观点认为：首先，通过转让股权的方式转让国有土地使用权，规避《城市房地产管理法》的相关规定及土地行政管理部门的变更登记程序，是以合法行为掩盖非法目的，属于恶意规避法律的行为，应当认定为无效。其次，该种行为违反了法律、行政法规的强制性规定，据此也应当认定为无效。对于以合法行为掩盖非法目的而导致无效，规定在《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第三项：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”而自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》合同编中这一条款已不存在。对于该行为违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效，根据最高人民法院（2019）最高法民再214号再审民事判决书，《城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，违反该规定并不导致无效。

第二，有效说。该观点认为：通过转让股权的方式转让国有土地使用权合法有效，公司股权转让是公司法所保护的法律行为，股权转让并不当然导致土地使用权权属的转移，两个行为彼此之间相互独立。为鼓励交易，需严格限制合同无效的适用。从《城市房地产管理法》的规定来看，其限制的应当是房地产过户，关注物权主体变动。而通过转让股权转让土地使用权并未涉及到物权主体的变动。因此，该行为被认定为有效并不违反相关法律规定。

在目前的司法实践中，法院对转让股权方式从而转让国有土地使用权一般持认可的态度。现以最高人民法院作出的部分生效判决为例，以探析司法实践中对该行为的态度。

（一）股权转让协议不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时生效

根据最高人民法院（2019）最高法民终128号周某某、海南东泰嘉华房地产开发有限公司项目转让合同纠纷二审案民事判决书，最高人民法院认定，周某某在《项目转让框架协议》签订之时，即明知涉案土地使用权不在东泰公司名下，需经由东泰公司从中色海南公司处受让取得，周某某与王某某、李某某签订《项目转让框架协议》的目的在于能够通过受让持有东泰公司股权，获取该公司开发涉案土地的投资收益。《项目转让框架协议》系双方当事人真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立即生效。

根据以上判决，以签订股权转让协议为途径，受让项目公司股权进而实际控制项目公司国有土地使用权是当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》一百四十三条[4]，该股权转让协议有效。

（二）国有土地使用权之主体并未发生变更，股权转让协议有效

在最高人民法院（2016）最高法民终222号周某某、营口恒岐房地产开发有限公司与付某玲、沙某迪、王某琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷民事判决书案中，最高人民法院认为：沙某武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对项目公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变项目公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故在无效力性强制性规范予以禁止的前提下，该有关条款合法有效。

本案为最高人民法院第二巡回法庭于2016年发布的跨省重大民商事和行政案件典型案例之案例八，具有典型意义。本案中，法院进一步明确在股权转让行为中，不应因涉及取得项目公司的土地使用权而即认定无效。在股权转让过程中，发生变动的是项目公司的实际控制人，而作为国有土地使用权的权利人是项目公司，项目公司仍享有该国有土地使用权。因此，国有土地使用权之主体并未发生变更，股权转让协议在不违反其他效力性强制性规范的情形下，应是合法有效的。

（三）即使受土地管理法律制度调整，《城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，股权转让协议也并不因此而无效

在上述最高人民法院作出的两判决中，股权转让协议虽涉及到国有土地使用权的“实际控制人”变化，但是法院并没有引用土地管理的相关制度对案件作出评判，笔者认为法院间接的认可以控制国有土地使用权为目的而签订股权转让协议不受土地、房地产等相关法律、法规的约束。如若该股权转让协议涉及到国有土地使用权而受《城市房地产管理法》调整，根据最高人民法院（2019）最高法民再214号山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司建设用地使用权纠纷再审民事判决书，中翔公司、鑫宏公司主张涉案合同违反《城市房地产管理法》的有关规定而无效，但《城市房地产管理法》系法律、行政法规中管理性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据，因此，中翔公司、鑫宏公司的该上诉理由不能成立，不予支持。

根据上述判决，即使以实际控制国有土地使用权为目的而签订的股权转让协议受土地、房地产等相关法律、法规调整，因目前司法实践中认为《城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，而根据我国《民法典》第一百五十三条，只有违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为才会导致无效的法律后果。因此，即使因国有土地使用权项下土地的投资开发未达到《城市房地产管理法》第三十九条规定的条件，也并不当然导致股权转让协议无效。

1.《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定了非法转让、倒卖土地使用权罪：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”在（2014）相刑初字第00002号刑事判决书中，法院认为被告人伙同他人以牟利为目的，违反国家土地管理法规，以股权转让的名义非法倒卖国有土地土地使用权，涉案土地面积132.74亩，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法惩处。因此，通过股权转让方式转让国有土地使用权，如被认定为以牟利为目的，可能会触犯刑法的相关规定，进而构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

2.《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）提到：“……鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函[2011]415号）提到：“……经研究，同意你局关于‘北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为’的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。”

同时，《刑法》第二百零一条第一款规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据前述批复与《刑法》的相关规定，如名为转让股权、实为转让土地使用权的行为被税务机关认定为应征收土地增值税而相关主体未依法进行缴纳，也可能会触犯刑法的相关规定，进而构成逃税罪。

综上所述，无论是直接转让国有土地使用权，还是通过股权转让的方式转让国有土地使用权，都属于有效的民事法律行为。从效率上看，后者可能会更为便捷，也可以规避《城市房地产管理法》等相关法律法规关于国有土地使用权转让的限制。但是在转让股权时，也须注意不应违反其他部门法，如刑法、税法的相关规定。