我国长期以来产业结构偏重、能源消费偏煤、能源效率偏低，这一战略必然倒逼我国能源结构调整。风电、光伏等清洁能源相对于传统煤电（火电）项目，在环境保护、节能减排和可持续发展方面有着较大的优势，具有广阔的发展空间。2022年1月29日国家发改委、国家能源局印发《“十四五”现代能源体系规划》明确“加大力度规划建设以大型风光电基地为基础、以其周边清洁高效先进节能的煤电为支撑、以稳定安全可靠的特高压输变电线路为载体的新能源供给消纳体系”。

近几年来，为了推动新能源产业的发展，国家陆续出台一系列新能源产业政策，风电、光伏等新能源发电项目逐渐成为能源领域的投资热点，新能源行业的投资并购市场也展现前所未有的活力。一方面由于我国新能源产业受国家政策的影响较大，不论是开发建设新项目还是投资并购已有项目，我们需要了解新能源行业发展的背景趋势以及主要政策；另一方面由于风光电新能源项目在开发、设计、采购、建设、运营等方面有自身的特点，且我国新能源法律体系目前并不完善，因此开发投资过程中所面临的法律风险也比较突出，需要通过实践探索来找到最佳解决方案。

（一）受政策引导，风电、光伏等新能源项目建设稳中增长

新能源发电行业发展受国家政策影响较大。近几年在国家“双碳战略”、“能源发展“十三五”规划指导下，各级政府也出台了一系列新能源政策的加持下，新能源（风电、光伏、储能）装机容量快速增长。

表1：2016-2021年我国风电装机容量及增幅（数据来源：国家能源局网站）

表2：2016-2021年我国光伏装机容量及增幅（数据来源：国家能源局网站）

表3：2016-2021年我国储能装机容量及增幅（数据来源：国家能源局网站）

2022年1月29日国家发改委、国家能源局发布《“十四五”现代能源体系规划》（发改能源[2022]210号），进一步明确快速推进我国能源结构向低碳转型，到2025年非化石能源消费比重提高到20%左右，非化石能源发电量比重达到39%左右，电气化水平持续提升，电能占终端用能比重达到30%左右。在这一政策的影响下，新能源产业作为我国能源转型的中流砥柱，未来还将持续快速发展。虽然新冠疫情对新能源建设可能带来一定影响，但不会改变新能源产业大发展的趋势。

（二）发展的同时进一步强化对风电、光伏等新能源项目的合规性监管

1.以电力消纳为导向，进一步控制项目核准（备案）规模

国家能源局发布的《关于2020年风电、光伏发电项目建设有关事项的通知》（国能发新能[2020]17号），对风光电新能源项目进一步控制核准（备案）规模，该通知要求按照2020年风电和光伏发电项目建设工作方案规范有序组织项目建设，并严格落实监测预警要求，以电网消纳能力为依据合理安排新增核准（备案）项目规模。《关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知》（国能发新能[2021]25号）要求确定本省（区、市）完成非水电可再生能源电力最低消纳责任权重所必需的年度新增风电、光伏发电项目并网规模和新增核准（备案）规模”。内蒙古、湖南、安徽等各省也根据国家能源局以上规定出台通知都做出以电网消纳能力为依据合理安排新增核准（备案）项目规模的要求。

2.严格落实风光电新能源项目废止机制

国家能源局《2020年风电项目建设方案》规定对核准两年仍未开工也未按规定办理延期或不具备开工条件的项目，核准文件由项目核准机关依法予以撤销并向社会公布；国家能源局《关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知》也进一步规定各类存量项目应在规定时限内建成投产，对于超出核准（备案）有效期而长期未建的项目，各省级能源主管部门应及时组织清理，对确实不具备建设条件的，应及时予以废止。

风光电等新能源项目由于开发建设流程复杂，项目被废止的原因也比较复杂，除了明确规定的核准两年未开工的项目予以废止外，“不具备建设条件”也会废止。我们认为不具备建设条件的项目多数与生态环境的保护相关联，因为生态环境是风电建设的一大“雷区”，国内已有不少因触及生态红线的项目风机被拆除项目被废止的例子。2021年湖南省能源局为对接“十四五”风电建设规划，针对“十三五”存量风电项目进行清理和检查工作，废止风电项目31个，具体原因如下表：

注：因2018年湖南省林业厅下发《关于进一步加强风电项目使用林地审核审批管理的通知》，该通知对风电项目建设明确了非常苛刻的风电使用林地条件，规范和约束林地报批和使用行为。本次因为林业手续未办理原因被废止的项目5个，规模为25万千瓦；因涉国家公园导致项目停工而被废止的项目4个，规模为13.95万千瓦。

3.国家加强对风光电新能源项目建设的过程监管

新能源项目合规是一个系统工程，为了引导新能源项目开发建设的合规性，国家将继续加强对项目建设的过程监管，监管的对象不仅包括新能源项目企业，也包括地方能源主管部门、电网企业等。

以风电项目为例，按照国家能源局《关于开展风电开发建设情况专项监管的通知》（国能综通新能〔2020〕78号），对风电开发建设过程中存在的突出问题实施专项监管，重点对地方能源主管部门、电网企业、风电企业落实国家规划（年度建设方案）、产业政策、项目核准、电网接入、建设标准等情况开展监管。具体内容包括：（一）风电规划及年度建设方案执行情况。包括是否存在超规划或年度建设方案核准项目的情况等；（二）风电产业政策落实情况。包括是否按照消纳能力合理安排新增项目规模等；（三）项目核准建设情况。包括地方能源主管部门是否按照国家有关规定开展项目核准工作，程序是否合法合规；风电企业是否存在超核准期限建设的情况、是否存在未核先建情况；（四）电网公平接入情况；（五）项目建设标准执行情况。包括风电企业是否按国家有关设计标准和核准文件要求开展风电项目建设；项目开工建设手续是否完备；是否存在违规变更投资主体情况等。

（三）新能源+储能项目开发成为发展趋势，综合能源成为以后发展重要方向

新能源发电是实现双碳目标的主要路径之一，而储能作为电网的“调节器”和“稳定器”为新能源发电发展供给提供基础保障，从表3可以看出自2019年来以来我国储能装机增幅加快。2021年储能支持性政策密集出台，其中2021年 10月26日国务院发布的《2030年前碳达峰行动方案》明确提出积极发展“新能源+储能”“源网荷储一体化”和多能互补，支持分布式新能源合理配置储能系统。2022年1月29日国家发改委、国家能源局印发的《“十四五”新型储能发展实施方案》，提出加大“新能源+储能”支持力度，在新能源装机占比高、系统调峰运行压力大的地区，积极引导新能源电站以市场化方式配置新型储能。由此可见，随着新能源发电项目并网量增加，为保障电网安全，储能装机需求随之上市，国家和地方层面利好政策密集出台，“新能源+储能”发展潜力将进一步激发，新能源企业也将加大发展储能产业链。

综合能源是面向能源系统终端，以满足客户需求为导向，通过能源品种组合或系统集成、能源技术或商业模式创新等方式，使收益得到提升，综合能源项目是能源市场的焦点和未来发展的一大方向。国家能源局2020年8月发布关于公开征求对《国家发展改革委 国家能源局关于开展“风光水火储一体化”、“源网荷储一体化”的指导意见（征求意见稿）》意见的公告，明确分类开展“风光水火储一体化”项目建设。近两年，国家及地方层面多维度布局建设“风光水火储”多能互补示范项目，相关项目陆续落地，尤其是以多能互补模式为主的大型风光基地建设趋势逐渐清晰。2022年4月新疆首个集风能、光伏、火电、储能于一体的多功能清洁能源基地——中国华电乌鲁木齐100万千瓦风光电基地项目正式开建。

“风光水火储一体化”或将成为风光大基地建设的主流模式。但是目前多能互补示范项目市场机制尚不完善，需进一步明确项目利益共享机制，“风光水火储一体化”需要进一步探索。律师深入探索“风光水火储一体化”项目运行机制和合规把控将大有可为。

（一）风电、光伏新能源项目开发的合规建设风险

1.风电、光伏新能源项目开发建设存在的“未批先建”问题

（1）风光电项目开工前应取得核准/备案以及其他合规文件

根据《政府核准的投资项目目录（2016年本）》，目前我国光伏电站项目适用备案制，风电项目适用核准制。企业投资光伏项目的，应当根据《光伏电站项目管理暂行办法》、《分布式光伏发电项目管理暂行办法》的规定，向各级省政府或其授权备案机关进行项目备案，目前绝大多数省份已将备案权限下放至市及县一级。企业投资风电项目的，应当根据《政府核准的投资项目目录》和《风电开发建设管理暂行办法》的规定申请项目核准，地方政府在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内作出是否核准的批复。关于项目核准的前置审批文件，根据2017年国家能源局《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》（国能法改[2017]88号），只将“选址意见和用地（用海）预审”作为核准的前置条件[1]，其他前期手续文件均变为项目开工前的合规文件。一般来说，光伏风电新能源项目开工之前除了取得上述备案/核准以外，还需取得以下合规文件：

● 环境影响评价报告及其批复、不占用生态红线的证明

● 水土保持批复

● 永久用林、用草审批文件

● 地质灾害危险评估及批复

● 文物部门选址意见

● 省级不压覆矿产的证明

● 社会稳定风险评价报告

● 电网接入批复

根据每个项目的情况，可能还需要取得：

●  防洪影响性评价

● 军事部门选址意见

● 民用机场安全环境保护意见

● 风景名胜区保护审核、自然保护区审核意见

● 农用地转用、征地、临时用地审批等

在项目工程建设手续方面，需办理建设用地规划许可证、建设工程施工许可证和建设用地批准书等文件。

（2）新能源项目未批先建的法律风险

由于新能源项目完成建设用地审批、招拍挂程序以及办理土地使用权证等全流程需要耗费较长时间，特别是通常要经历漫长的征地周期，出于赶工期、保电价以及其他复杂的原因，新能源项目建设普遍存在未批先建的问题。但如缺少上述任一前置行政审批程序，即存在违法违规占地开工的风险，项目用地即存在合规性瑕疵，已有许多开发企业因此受到相关行政处罚，面临缴纳罚款、限期拆除已有建筑物并恢复原状等风险。

我国实行严格的生态保护制度，如果新能源项目存在未经审批的手续，比如应当办理林业、草地相关手续文件而未及时办理，项目开工或者已建成均会面临项目被废止的重大风险。2020年陕西省宝鸡市发改委终止的9个风电光伏项目其中2项终止原因是“涉及二级国家级公益林中有林地集中区域，林业手续无法办理”，其余7项也均涉及此原因；本文前述2021年湖南省能源局为对接“十四五”风电建设规划废止的风电项目其中5个也是因为林业手续未办理。

因此，新能源项目应及时纠正合规手续存在的瑕疵，现在新能源行业在实行“平价上网”的趋势下，新核准或备案的项目将不再面临抢电价的压力，因此新建项目更应该在合规的范围内进行。特别是对于新能源企业未来有上市计划的，或是未来拟扩大融资渠道的考虑，对已经并网投产的项目仍应关注历史合规手续的补办，避免项目因合规瑕疵被主管机关罚款、停产甚至拆除废止，对未来公司的融资、上市产生障碍。对投资人以并购形式投资已建的新能源项目，经调查存在尚未办理取得的手续，投资人应注意在交易文件中列明相关文件，并约定由转让方承担费用并在规定的时间内继续办理，以及未能按时办理完成给投资人造成损失的违约赔偿责任。[2]

2.风电、光伏等新能源项目开发涉及生态红线的法律风险

根据我国生态红线保护制度，风电、光伏新能源项目在开发前期应当向有关部门取得不占用生态红线的证明或者是不占用生态红线等生态敏感区证明。风电、光伏新能源项目涉及到的耕地、森林、草原、海洋如位于重点生态功能区、生态环境敏感区或者脆弱区等区域，则很可能已被划入生态红线保护区。新能源项目一旦被划入生态红线将有极大可能面临项目被废止的法律风险，因此项目开发之前就应当将项目选址是否位于生态红线作为合规开发的重要方面。在实操中，生态红线的核查一般是由有关部门在项目的环境影响审查程序/用地程序中一并进行核查，例如，部分地区的生态红线核查程序属于环境影响评价程序的一部分，如山东省要求加强规划环评中涉及生态保护红线内容的审查；部分地区如广东省在选址意见的用地审查程序中进行核查。

另外，需要注意的是，对于在项目选址阶段经核实不在生态红线范围内，但后续却被划入了生态红线范围内，应区分在建设过程中还是建设完成后续运营中被划入两种情况。第一、对于还在开发建设的新能源项目，很可能需要停工拆除以避让生态红线。近年来，内蒙古、陕西、山东、湖北等地均出现了因位于自然保护区等生态红线范围内而被要求停止开发建设并拆除相关设施的情况。

（节选自2020年8月24日宝鸡市发改委网站《关于宝鸡市风电、光伏发电项目建设有关情况的公示》，本次被废止的9个项目均是因为项目开发涉及生态红线。）

第二、对于已经建成投产的项目，后续被划入了生态红线范围内是否需要拆除存在一定的不确定性，需要有关部门出具进一步法律法规予以明确。实务中也出现了已经建成投产项目被强制要求拆除的情况。在最高法院案例（2020）最高法行申7063号案例中，涉及的光伏项目经政府六部门审批后建设完成且并网发电并经环保验收合格，地区环境保护局根据相关机构出具的“该项目符合所在地县级以上生态环保规划和环境功能区的要求”的意见也作出了环评批复，同意项目建设，后因政府出台文件对影响自然保护区生态环境的建设项目实施限期整改、拆除，本项目最终被强制拆除。企业以地方政府为被告，经过一审、二审，最终最高法院再审裁定认定“虽然涉案强制拆除决定书违法，依法本应当撤销，但鉴于项目确实位于自然保护区内且已经拆除完毕，认为如撤销涉案强制拆除决定书会损害国家利益与社会公共利益，故仅判决确认违法，但不撤销行政行为。”从此案例可以看出在项目被划入生态红线范围内优先保护社会公共利益。

3.风电、光伏新能源项目招投标合规以及风险防控

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[3]以及《必须招标的工程项目规定》[4]的相关规定，新能源项目应该采用招投标的方式进行。新能源项目如果应当招标而未招标，或者出现《招标投标法》规定的违法情形，其法律后果民事上可能导致合同无效或中标无效，行政责任上限期改正、罚款等，甚至可能构成犯罪承担刑事责任。

目前，绝大多数新能源项目均采取了公开招投标的方式进行，需要着重提出的是新能源项目招采方的关联方是否能参与投标？因为越来越多的新能源企业已深入到新能源发电项目开发经营的上下游，难免出现项目公司的投资人是行业内的EPC承包商、设备供应商、风光电站运营上等。对此类问题，《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》并没有直接条款禁止关联方参与投标，只是在《招标投标法》第32条以及《招标投标法实施条例》第34条作了原则性规定，通过“存在利害关系”且“可能影响招标公正性”两个条件来判断关联方参与投标是否有效。因此，如在风光电新能源项目的招投标中确实无法避免出现关联方参与投标并中标的情况，应当在设立项目公司时即避免其人员与其关联公司之间人员存在大量公用情况，避免“一套人马，两块牌子”，以避免招采方和关联方之间存在“利害关系”对中标结果产生招标公正性的影响。

（二）风电、光伏新能源项目的用地合规风险

因为新能源项目的项目特点，新能源用地通常较大可能的存在占用耕地、草地、林地、海域的情况，用地情况复杂，给项目开发者或投资者带来较大的土地合规风险。以下将介绍陆上风电、光伏不同功能分区的用地合规及可能产生的法律风险。

风光电新能源项目用地应当遵循我国土地使用的基本原则，严格遵守土地用途管制制度。我国《土地管理法》第四条、第二十五条、第四十四条等规定确立了基本用地原则，即从土地利用总体规划上将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。原则上进行项目建设应当使用建设用地，不得使用农用地，同时严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

但由于风光电新能源项目的特点，特别是光伏项目选址所在的用途的现状较大可能是农用地、未利用地，不可能全部利用建设用地。为支持新能源产业的发展，国家各部委联合颁布了《关于支持新产业新业态发展附近大众创业万众创新用地的意见》、《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》等文件，明确了“采用差别化用地政策支持新业态发展”，确立风光电新能源项目的分类管理的用地基本原则以及不同类别项目用地的土地使用权取得方式。

1.陆上风电项目不同功能分区的用地原则及其法律风险

依据《电力工程项目建设用地指标（风电场）》的规定，风电项目用地可以分为五类：风电机组用地、机组变电站用地、集电线路用地、升压变电站及运行管理中心用地以及交通用地。五类功能用地可以使用地类如下表归纳：

2.光伏项目不同功能分区的用地原则

根据《光伏电站工程项目用地控制指标》光伏项目可以分为四类用地，即光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路用地。单一型光伏发电项目与复合型光伏项目也存在不一致的地方，四类的用地规则可以归纳如下：

以上为陆上风电以及单一型或复合型光伏项目按照不同功能分区需要遵循的用地原则，除了以上原则性规定以外，根据《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》等文件的规定，对于利用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地开发建设的光伏、风电项目在用地上给予一定的优惠政策，即对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，可以采用租赁等方式取得，无须办理建设用地审批手续。

（三）风电、光伏新能源项目的用地两税合规风险

“用地两税”是指新能源项目开发中因用地需要缴纳的土地使用税和耕地占用税。许多地方政府为吸引企业在本地开发建设新能源项目，往往一开始给出各种税收减免的“诱惑”，使得投资者很容易忽视这块投资成本。然而，在项目落地后又征收“用地两税”的情形屡见不鲜，而且补缴数额巨大，特别是地面集中式光伏项目，因光伏列阵区占地面积较大，占用土地类型也多涉及一般农用地、林地、草地，可能产生两税的缴纳或者补缴的问题。

1.新能源项目应缴土地使用税的范围、标准以及风险把控

根据《城镇土地使用税暂行条例》第二条的规定，土地使用税的征收范围主要看项目所在地是否处于城市、县城、建制镇、工矿区范围内的土地，在该范围内使用土地的新能源开发项目的企业均须缴纳土地使用税。目前我国并没有将风电、光伏新能源项目规定在《城镇土地使用税暂行条例》第六条规定的七项免缴土地使用税的情形之内。

关于新能源项目用地以何种标准缴纳土地使用税，根据《城镇土地使用税暂行条例》第三条的规定，土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依据规定税额计算征收。因此，土地使用税的缴纳需要考虑两个因素，即税额和土地面积。其中关于新能源项目应缴税的实际占用的土地面积，对于光伏项目永久建设用地为应纳税范围，具体包括光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地。对于项目涉及的集电线路用地，如果采用架空线路架设时杆塔基础用地为永久建设用地，则属于纳税范围；对于场内道路用地，如果对地面进行了硬化等形成了永久用地，也属于纳税范围。对于风电项目而言，除了应转化为建设用地应属于纳税范围的外，对于项目开发期的临时用地，特别是风电项目在开发过程中通常涉及的电机组拼装、安装场用地、施工期施工道路用地等临时用地，在临时用地期间也应当缴纳土地使用税，因此从合规角度看，企业不仅应申报取得了建设用地使用权部分的用地，也应当对租赁用地、临时用地主动申报。

另外，对于农光互补、渔光互补、林光互补等复合型光伏项目根据目前的国家法律和政策并不能免除缴纳土地使用税。根据国家税务局《关于检发<关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定>的通知》第十一条的解释，复合型光伏项目中光伏设施用地并不直接用于种植、养殖、饲养，并非从事农业生产，因此并不能免除缴纳土地使用税。就此问题国家税务总局曾回复意见明确，由光伏发电企业作为实际使用人、缴纳土地使用税的情况下，应按照合同约定的土地面积作为应税面积，且“农光互补”经营形式并不享受税收优惠政策。基于此，企业在开发复合型光伏项目时，也应将该土地使用税费纳入成本。

综上，为降低项目税收成本，新能源开发企业项目选址时应综合考虑并了解项目用地是否属于土地使用税的征税范围、该地的税额幅度以及应纳税用地面积等，可以优先选择非土地使用税纳税范围的土地或纳税标准较低的土地。投资企业在并购项目过程中，通过尽职调查对于欠缴土地使用税的光伏、风电新能源项目通常需要在股权交易文件中约定土地使用税的承担方以及违约责任。

2.新能源项目应缴纳的耕地所得税以及风险把控

我国《耕地占用税法》及《耕地所得税法实施办法》于2019年9月1日起同时实施，同时废止了《耕地占用税暂行条例》，此后越来越多的地方税务机关开始重视耕地占用税的收缴。由于新能源项目建设经常存在占用农用地开发的情况，存在未批先建、先开发后办证，也存在临时占用耕地的情形，开发企业不仅应关注用地合规，还应当重视项目用地是否应当缴纳耕地占用税以及何时缴纳的问题，避免出现被追缴或罚款等风险。

根据《耕地占用税法》第二条和十二条的规定，占用耕地、园地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面、渔业水域滩涂建设建筑物、构筑物或者从事非农业建设的单位和个人，为耕地占用税的纳税人。光伏、风电等新能源项目开发不得随意占用耕地等农用地，无论用地人是否经批准占用耕地，都应当缴纳耕地所得税。耕地占用税的缴纳标准以纳税人实际占用的耕地面积为计税依据，依照规定的适用税额一次性缴纳。根据《耕地占用税法》及《耕地所得税法实施办法》的有关规定，对新能源项目中可能涉及到的几种用地类型，即农用地是否经过审批或者临时用地建设的纳税义务及缴纳时间见下表：

另外，同土地使用税一样，农光互补、渔光互补、林光互补等复合型光伏项目相关用地仍应需要缴纳耕地占用税。虽然《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》对于符合条件的光伏复合项目其光伏方阵在占用除永久基本农田以外的农用地时无须办理转建手续，给予了复合型光伏项目一定政策的优惠，但是并非属于《耕地占用税法》规定的“农用地建设直接为农业生产服务的生产设施的，不缴纳耕地占用税”的情形，在现有法律和政策下，复合型光伏项目仍需缴纳耕地占用税。

作为新能源企业开发新项目或投资人对已建项目进行尽职调查时，应当注意与当地农林牧渔草等各主管部门做好沟通以及核查，并与税务机关充分沟通确认项目用地是否属于应缴耕地占用税的范围。有的项目开发前期很多地方政府违规承诺减免耕地占用税，到项目投产以后又要求新能源企业缴纳，增加了沉重的成本。鉴于此项风险并非个别案例，如尽职调查过程中发现项目用地存在应缴纳耕地占有税而未缴纳，不管是何原因，建议相关交易主体均应明确上述风险的承担主体和违约责任，以最大程度减少损失。

发展的同时国家也将进一步加强对风电、光伏等新能源项目的合规性监管，监管的对象不仅包括新能源企业，也包括监管的对象不仅包括新能源项目企业，也包括地方能源主管部门、电网企业等，涉及项目年度建设方案执行、项目核准建设、电网公平接入、项目建设标准执行情况等项目开发、建设、运营的各个阶段的合规监管。由于风电、光伏新能源项目法律关系复杂，通常涉及民事、刑事、行政各种法律关系，且许多情况涉及刑民交叉等纠纷问题，特别是在新冠疫情的大背景下如果一个环节出错，导致违约的风险很大。因此无论是新能源新开发项目还是投资人通过并购的方式进行投资，对风险防控提出了更高的要求，开发企业和投资人应当从项目开发、建设、运营各个阶段高度重视各个环节的法律风险防控。