公共利益具有极大的抽象性和不确定性，它涉及对诸多价值矛盾因素的权衡。无论是《物权法》还是《民法典》立法时，我国的立法机关中均回避了对公共利益的具体界定。令人欣慰的是，2019年新修订的《土地管理法》所增加的第45条，首次对土地征收的公共利益进行界定，采取列举方式明确六种情形。这一规定将有利于缩小征地范围，限制政府滥用征地权，从而促进社会和谐。

《土地管理法》第45条规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”虽然，该条对公共利益的界定仍然相当宽泛，各种目的集体土地征收都可以纳入到该条第（四）项“扶贫搬迁”、第（五）项“成片开发”中。但是，相对于过去对没有规定公共利益边界的情形，是一种进步。

梳理新《土地管理法》第47条和《土地管理法实施条例》第四章第三节的规定，参照地方规章的规定，征收集体土地包括以下程序（步骤）：

（一）发布《征收土地预公告》[1]。法律依据：《土地管理法》第45条、《土地管理法实施条例》第26条第一款、第二款。《征收土地预公告》包含以下要件：

（1）发布主体：县级以上地方人民政府。

（2）公告内容：包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容。

（3）发布范围：拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内。

（4）发布时间：预公告时间不少于10个工作日。

（5）不得实施行为：自征收土地预公告发布之日起，任何单位和个人不得在拟征收范围内抢栽抢建。《上海市征收集体土地房屋补偿规定》第8条第二款作了详细规定：（一）不得新建、改建、扩建建筑物、构筑物及其他设施；（二）不得突击装修房屋；（三）拟征地范围内已取得建房批准文件但新房尚未开工的，不得开工；（四）不得从事其他不当增加补偿费用的行为。

（二）开展土地（房屋）现状调查。法律依据：《土地管理法》第47条第二款、《土地管理法实施条例》第26条第一款、第三款。

开展土地现状调查[2]包含以下要件：

（1）调查主体：县级以上地方人民政府。实践操作中，则是由县级政府指定某个部门进行调查。例如，上海是由区政府指定区征地事务机构负责。

（2）调查内容：应当查明土地的位置、权属、地类、面积，以及农村村民住宅[3]、其他地上附着物和青苗等的权属、种类、数量等情况。

（3）调查结果确认：调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

（4）调查结果公示：调查结果应当在拟征地范围内公示；对公示结果有异议的，征地事务机构应当进行核实[4]。

（三）社会稳定风险评估。法律依据：《土地管理法》第47条第二款、《土地管理法实施条例》第26条第一款、第四款。开展社会稳定风险评估包含以下要件：

（1）评估主体：县级以上地方人民政府。实践操作中，则是由政府部门委托第三方评估机构进行评估。

（2）评估内容：应当对征收土地的社会稳定风险状况进行综合研判，确定风险点，提出风险防范措施和处置预案。

（3）评估要求：应当有被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人参加。

（4）评估结果作用：评估结果是申请征收土地的重要依据。 

（四）拟定《征地补偿安置方案》[5]，并公告。法律依据：《土地管理法》第47条第二款、《土地管理法实施条例》第27条、第28条。《征地补偿安置方案》包含以下要件：

（1）拟定主体：县级以上地方人民政府，组织自然资源、财政、农业农村、人力资源和社会保障等有关部门拟定。

（2）方案内容：包括征收范围、土地现状、征收目的、补偿方式和标准、安置对象、安置方式、社会保障等内容[6]。

（3）方案标准：保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。

需要指出的是，此时《征地补偿安置方案》还存在听取意见后进行修改的可能，不应是最终定稿，公告时应该标注为征求意见稿。

《征地补偿安置公告》[7]包含要件：

（1）公告范围：拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内。

（2）公告载明内容：应当同时载明办理补偿登记的方式和期限、异议反馈渠道等内容。

（3）公告时间：不少于三十日。

（五）办理征地补偿登记。法律依据：《土地管理法》第47条第四款、《土地管理法实施条例》第28条第二款。办理征地补偿登记包含的要点：

（1）办理主体：拟征收土地的所有权人、使用权人，即被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人；

（2）办理时间：在公告规定期限内；

（3）办理材料：持不动产权属证明材料；

（4）不办理后果：未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准[8]。

需要指出的是，办理征地补偿登记程序，称之为“登记”，其实并不是法律意义上的“登记”；称之为“补偿”，也不是立即给予补偿。实际上是被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人到征地事务所机构在被征地块临时办公场所[9]，凭宅基地使用权证书、房屋所有权证等权属材料标记、核对自己应补偿的宅基地面积、房屋面积、房屋用途等，目的在于甄别哪些人可以作为补偿对象。

由于实践中，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人缺少登记的主动性，法律法规已经弱化该程序。上海市则不再把该办理征地补偿登记作为一个单独的程序，而是把它纳入到“房屋调查确认”程序中[10]。山东省则把办理征地补偿登记与与签订征收补偿安置协议合并为一个程序。[11]

（六）听取意见或者召开听证会。法律依据：《土地管理法》第47条第二款、第三款，《土地管理法实施条例》第28条第二款、第三款。

（1）听取意见范围：农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人。至于听取意见的形式如何，法律法规未作规定，从理论上应该包括书面意见和口头意见。实践中，有的地方仅在公告中注明反馈渠道，《土地管理法实施条例》第28条第二款亦是如此要求，“补偿安置公告应当同时载明异议反馈渠道”；有的地方则以召开村民座谈会的形式听取意见。

（2）召开听证会。根据《土地管理法》第47条第三款、《征收土地公告办法》，要求举行听证会需要具备以下要件：

第一，要求多数被征地的农村集体经济组织成员提出。“多数”意味着要超过全体村民的50%以上。

第二，要认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的。意味着村民要有能力将《征地补偿安置方案》与《土地管理法》及其实施条例、本地地方性法规规章逐条相对照，找出不符合的条款。由于村民文化水平大都不高，实际难度会很大。

第三，要在《征地补偿安置方案》公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门书面提出[12]。供村民讨论、拟定要求的时间非常紧迫。

从法理上来讲，听证会亦是听取意见的一种方式，只是这种方式相对比较正式，并且有一定程序要求。实践中，如果征收事务所不主动组织召开座谈会或者听证会，这个程序基本上可以忽略。一方面，村民对听取意见或者要求召开听证会不够重视，认为是走过场；另一方面如果村委会消极对待，村民比较散，难以自发组织起来。实际上，如果村民积极组织起来，积极参加听证会，可以请专业律师拟写专业意见，征地补偿安置方案能够做出一些对村民有利的让步。

（3）修改征地补偿安置方案。《土地管理法》第47条第三款要求，县级以上地方人民政府应当“根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案”。《土地管理法实施条例》第29条亦规定“县级以上地方人民政府根据法律、法规规定和听证会等情况确定征地补偿安置方案”。《征收土地公告办法》第10条要求，“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。”

（4）修改后《征地补偿安置方案》公布。县级政府确定《征地补偿安置方案》后，应将确定稿在征收土地所在的村、村民小组范围公告或者将方案送达每户村民，这是一个重要法律程序。这牵涉到村民诉讼权利行使的起算时点问题[13]。《土地管理法》及其实施条例均对此未作规定[14]，令人非常遗憾，这导致实践中个别地方政府对确定的《征地补偿安置方案》秘而不宣。

（七）签订《征地补偿安置协议》。法律依据：《土地管理法》第47条第四款、第三款，《土地管理法实施条例》第29条第一款。签订征收补偿安置协议的要点：

（1）签约主体：对于被征收一方为土地、房屋的所有权人、使用权人，即宅基地使用权人或者房屋所有人。对于征收一方签约主体是谁？《土地管理法》第47条规定为“县级以上地方人民政府”，《土地管理法实施条例》第29条第一款降级为“有关部门”，一般是规划自然资源局，《上海市征收集体土地房屋补偿规定》第12条进一步降级为“区征地事务机构”，一般称之为“某某区土地房屋征收中心”。

（2）协议内容：协议内容格式为固定的。《土地管理法实施条例》第29条第一款规定，“征地补偿安置协议示范文本由省、自治区、直辖市人民政府制定”。

（3）协议效力：由于征收土地还未申请上级政府批准，该协议为附生效条件的协议，在签约时并未生效。《上海市征收集体土地房屋补偿规定》第12条明确规定“区征地事务机构应当……与宅基地使用权人或者房屋所有人签订附生效条件的征地房屋补偿协议”，“征收集体土地申请经依法批准并公告后，相关补偿协议生效”。

（4）签约比例。《土地管理法》第47条第四款规定：“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明”。对于“个别”是多少？《土地管理法》及其实施条例均未作明确规定，各个地方在实践中可以地方性法规、规章或者规范性文件予以规定。山东省文件规定，签订协议比例一般不低于95%[15]。

（八）征收土地报请批准。法律依据：《土地管理法》第44、46条、第47条第一款、第五款，《土地管理法实施条例》第30条、第32条第四款。

（1）申请机关：县级以上人民政府。《土地管理法实施条例》第30条第一款规定，“县级以上地方人民政府完成本条例规定的征地前期工作后，方可提出征收土地申请，依照《土地管理法》第四十六条的规定报有批准权的人民政府批准。”

（2）批准机关：国务院或者省级人民政府。其中，永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的由国务院批准：除前述以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

（3）审查标准：有批准权的人民政府应当对征收土地的必要性、合理性、是否符合《土地管理法》第45条规定的为了公共利益确需征收土地的情形以及是否符合法定程序进行审查。有关费用未足额到位的，不得批准征收土地。

（九）发布征收土地公告。法律依据：《土地管理法》第47条第一款，《土地管理法实施条例》第31条。《征收土地公告》包含以下要件：

（1）发布主体：县级以上地方人民政府；

（2）时间要求：自收到批准文件之日起十五个工作日内；

（3）发布范围：征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内[16]；

（4）公告内容：公布征收范围、征收时间等具体工作安排。地方文件《山东省人民政府办公厅关于规范征收土地管理工作的意见》（鲁政〔2002〕13号）作了进一步完善，要求“公布征地批准文件、征收范围、土地腾退要求、资金拨付时间、行政救济方式等内容”。

（十）作出征地补偿安置决定。法律依据：《土地管理法实施条例》第31条。《征地补偿安置决定》包含以下要件：

（1）作出主体：县级以上地方人民政府；

（2）行政相对人：未达成征地补偿安置协议的宅基地使用权人或者房屋所有人；

（3）作出程序[17]：第一，将具体补偿方案送达被补偿人，并给答复期限；第二，同时报送补偿安置决定材料；第三，县级政府召开协调会；第四，县级政府作出补偿安置决定，并送达被补偿人；

（4）权利救济：《征地补偿安置决定》应告知被补偿人行政复议、行政诉讼的权利及期限。这是宅基地使用权人或者房屋所有人的重要权利，应该注重行使，可以委托律师提起行政复议和行政诉讼，从而维护自身的合法权益。

（十一）作出《责令交出土地决定》。法律依据：《土地管理法实施条例》第62条。

《土地管理法实施条例》第62条规定：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上地方人民政府作出责令交出土地的决定，责令被征地人交出土地。

相对于2014年《土地管理法实施条例》规定的“责令交出土地决定”，新《土地管理法实施条例》修改了两点：第一，作出主体由原来的级以上人民政府土地行政主管部门变更为县级以上地方人民政府；第二，条文序号由原来第45条变更为第62条。

需要研讨的问题是，新修订的《土地管理法实施条例》增加了《征地补偿安置决定》，那么《责令交出土地决定》与《征地补偿安置决定》是什么关系？对同一法律事实设定两种法律强制手段，行政机关究竟应该采用哪一种？有的地方上则同时采取，作出《责令交出土地及房屋补偿安置决定书》。

（十二）申请法院强制执行。法律依据：《土地管理法实施条例》第62条、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条。

县级以上地方人民政府作出责令交出土地的决定，被征地人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，仍拒不交出土地的，县级以上人民政府可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。

三 、征收宅基地的补偿

征收宅基地，应该给予哪些补偿？这是被征收人最为关注的问题。我国法律并没有对征收宅基地作出专门规定，而是由《土地管理法》第48条第二款、第四款作出笼统规定：“征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用”，“对其中的农村村民住宅，……并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿”。地方性法规或规章对“农村村民住宅、其他地上附着物”补偿有更详尽规定，如《上海市征收集体土地房屋补偿规定》（沪府发〔2021〕13号）、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等，有的地方性法规部分涵盖了对宅基地使用权补偿的规定，有的则予以忽略。

综合以上规定，对征收宅基地及地上住宅、附着物的补偿应该包括以下内容：

（一）土地补偿费。该项补偿是对被征收土地本身的补偿。

关于土地补偿费的归属，2014年《土地管理法实施条例》第26条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，2021年4月修订后《土地管理法实施条例》取消该规定，而是在第32条规定由省、自治区、直辖市“制定土地补偿费、安置补助费分配办法”。按照《上海市征收集体土地房屋补偿规定》，对于村或者村民小组建制撤销（即不再分配新宅基地）的，将土地使用权基价补偿给居民；对于村或者村民小组建制不撤销、村民可以申请宅基地新建住房，则补偿不包括土地使用权基价。

（二）安置补助费。安置补助费是针对安置因征地引起的失业农民的组织予以的补助。2014年《土地管理法实施条例》第26条第二款规定：“需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”2021年4月修订后《土地管理法实施条例》取消该规定，同样在第32条规定由省、自治区、直辖市“制定土地补偿费、安置补助费分配办法”。

对于以上两项的费用标准，《土地管理法》第48条第三款规定：“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布一次。”由于综合地价，是基于土地原用途来制订的，而不是将来出让后用途制订，所以整体上仍然偏低。

（三）村民住宅及其他附着物补偿费。地方性法规或者规章，如《上海市征收集体土地房屋补偿规定》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》，均规定是对该部分的补偿，内容比较详尽。上海按照“房屋建安重置结合成新单价×房屋建筑面积”给予补偿。房屋建安重置结合成新单价，由区征地事务机构委托估价机构评估。

（四）搬迁费和临时安置费。《上海市征收集体土地房屋补偿规定》第16条规定，征地房屋补偿，还应当对宅基地使用权人或者居住房屋所有人补偿搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费、奖励费，具体标准由区人民政府制定。

（五）其他补偿：这类补偿属于特殊类似的补偿，并不是每户村民都会获得。如《上海市征收集体土地房屋补偿规定》第16条第二款规定，对于利用自有宅基地房屋从事生产经营活动，并在征收土地预公告前已办理了工商营业执照的，可一次性给予适当的停产停业损失补偿。另外，还有已批未建的房屋补偿、可建未建的房屋补偿、超标准建房的补偿等。

（六）各种补贴、奖励。地方政府为了鼓励签约、搬迁，还给予各种补贴和奖励。按一般人的理解，补贴和奖励在总征收费用应该是小部分。但实践中，各种补贴和奖励的费用总和往往超过前述四项补偿总额。以上海市某城中村征收方案为例，补贴和奖励有以下名目：价格补贴、购房补贴奖、搬迁面积奖、搬迁证奖、申购面积补贴、特殊照顾面积（独生子女等）、提前搬迁奖、核定建筑面积补贴、家用设施移装补贴费、个体工商户补贴、《烟草专卖零售许可证》补贴、无证建筑材料补贴、墓穴迁移补贴、鸽棚补贴、装修补贴等。

需补充说明的是，青苗补偿费和被征地农民的社会保障费用，系发生在征收农用地时所给予的补偿，在征收宅基地时并不发生。

对于多数村民而言，特别是对于已经或者可能被征收宅基地的城市郊区村民而言，宅基地相对耕地而言，是更重要的财产。《民法典·物权编》第13章设立专章，把“宅基地使用权”列为一项重要的用益物权，第362条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。与建设用地使用权不同的是，村民的宅基地使用权，一是不需要缴纳土地使用费，二是没有期限限制、理论上可永久使用。在土地征收时，没有对该项权利明确作出补偿的规定，无疑是立法上的一个重大缺憾。

立法之所以如此安排，有其深厚的意识形态原因。在社会主义公有制改造完成后，在相当长的一段时间内，我国不承认土地的价值及其商品属性，而是把它当作一种自然资源，实行土地无偿使用制度，特点是“地不计价、地随房走”，即土地使用权不作为财产计算其价值，只能被动地在地上建筑物、附着物的权利转移时随同转移，其财产的独立性无从体现出来。[18] 虽然自1990年国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》开始，允许国有土地土地使用权进行出让、转让。但土地使用权转让仍然受到严格限制，在意识形态上杜绝形成土地买卖的视觉。在拆迁制度以及其后的国有土地上房屋征收时，均认为是对房屋的补偿，同样回避了对类似重要用益物权——建设用地使用权进行补偿问题。

对宅基地使用权不予补偿的另一个重要理由是：宅基地是村集体无偿分配的，征收之后仍可以由村集体另行无偿分配。地方性法规/规章的立法规定亦体现了这一思路。例如，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》对农民住宅的征收补偿规定了两种方式，即迁建安置或者调产安置，并且把迁建安置作为第一种安置方式。迁建安置，即是由村民委员会负责另行分配宅基地，由被征收人复建住宅。在实践中，对于道路拓宽、水利设施拓宽需要征收零星几户村民住宅的，这种重新分配宅基地的安置方式能够实现。但大规模成片开发，是对整个村民小组（自然村庄）或者整个行政村或者整个“城中村”改造，村集体甚至乡（镇）集体都再没有土地供给村民用作宅基地，成套住宅安置或者货币化安置成为主流。在这种情况下，不对村民的宅基地使用权予以补偿，无疑是不公平的。

无论是国有土地上房屋征收，还是宅基地征收，政府征收获取的目标均不是房屋，而是土地（或者说土地使用权）。虽然房地产市场上，大家表面上购买的是房屋，但实际上购买的是土地使用权及房屋。由于级差地租的存在，升值是的土地而不是房屋，房屋本身是在不断折旧的。站在宅基地使用权人的角度来看，即使无偿分配所得（从历史来看，大多数村民的宅基地不是无偿获得的，而是由前辈或本人付出了购买成本或者开发成本。）土地征收行为使宅基地使用权人本来拥有的无期限土地使用权益被剥夺了，并且一去不复返，难道不需要给予补偿吗？不补偿土地使用权的后果，导致实践中有不少村民抗拒征收，最后产生强拆、上访等影响社会稳定的因素。

令人欣慰的是，司法判例和地方性法规肯认了宅基地使用权应该给予补偿。如（2017）最高法行申3063号《行政裁定书》判词指出：“就宅基地的征收补偿而言，土地管理法虽然没有明确规定，但需要特别考虑的是宅基地不同于农用地和建设用地的特殊用途——居住功能，征收补偿除包括一般土地补偿和地上房屋补偿外，应当体现出对被征收宅基地使用权承载的居住权益的特殊安排。结合土地管理法和物权法关于宅基地所包含权益和归属主体的规定，……作为宅基地使用权人的农民个人，应当获得宅基地使用价值——居住功能的相应补偿或者安置。”

再如，《浙江省土地管理条例》第49条规定：“采用货币方式补偿的，应当评估宅基地和住宅的价值，一并作出补偿。”《上海市征收集体土地房屋补偿规定》规定，对于被征地的村或者村民小组建制撤销的、不具备易地建房条件的区域（即不能再给村民无偿分配宅基地的所有情形），在补偿中增加“同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价”。但是上海的规定，仍然不是对宅基地使用权的补偿，第一，它是多层商住房土地使用权基价，相对于宅基地转换为国有土地后出让价格严重偏低；第二，补偿计算公式仍然是以房屋建筑面积为计算标准，计算公式为：货币补偿金额=（房屋建安重置结合成新单价+同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价+价格补贴）×房屋建筑面积。例如，同样是120平方米土地使用面积，由于各种原因，有的村民在土地建造一层房屋100平方米，有的村/居民建造了三层房屋共300平方米，补偿相差两倍。从被征收人的角度来看，建造一层房屋的村民认为不公平；从征收人的角度来看，其获得同样120平方米的土地，征收成本是差异巨大，但是其出售（多以拍卖形式）价格却是一样的。

我们希望将来再次修改土地管理法时，能够将最高法院的裁决精神和地方法规的立法经验吸取到国家层面的立法中，明确规定给予宅基地使用权补偿。