房地产抵押是大家较为熟悉的担保方式之一，一般而言，房地产抵押权经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，法律另有规定的除外。由于房地不可分离，按照“房随地走、地随房走”的原则，如果以土地使用权抵押，则地上房屋及建筑物视为一并抵押；如果以地上房屋及建筑物抵押，则其占用土地使用权视为一并抵押。且由于房地不可分离，房地产抵押权实现时需一并处分房地。

但由于实践情况的复杂性，房地产抵押权的设立及实现也存在诸多特殊情形，需要特别关注。如：当事人可能经协商一致，将房、地分别抵押，该情形下可否视为一并抵押？再比如，在合作开发房地产情形中，合作双方通常约定“一方出钱、一方出地，项目建成后分钱或分房”，该情形下如果目标房地产被抵押，相关当事人的权利应如何维护？本文拟在房地产抵押的一般原则与规则基础上，重点分析上述两种特别情形下抵押权设立及实现存在的问题，以期为抵押权人、抵押人及其投资方等相关主体日常经营活动中的法律风险防范提供参考。

一、关于房地产抵押权的一般情形

（一）房地产抵押权的设立

1.可设立抵押权的房地产范围

通常来讲，可设立抵押权的房地产包括：土地、房屋、在建工程。根据《民法典》第三百九十五条规定，前述范围具体指：建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物。其中，建设用地使用权包括国有建设用地使用权、集体经营性建设用地使用权。

2.如何设立抵押权

（1）登记设立

房地产抵押权一般自登记时设立。《民法典》第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产（本文注：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据该规定，房地产抵押，无论是土地、房屋、还是在建工程抵押，均应当办理抵押登记。

（2）视为一并抵押

按照房地一体原则，在办理抵押权登记时，应就抵押范围内的房地一并办理抵押登记，未一并抵押的，视为一并抵押。《民法典》第三百九十七条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，如未办理一并抵押登记的，可依据该规定主张未抵押财产视为一并抵押。

（3）不视为一并抵押

对于土地抵押权设立时已存在的建筑物，可视为一并抵押，而对于土地抵押权设立后新增的建筑物，则不能视为一并抵押。《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

（二）房地产抵押权的实现

房地产抵押权的实现包括以物抵债、拍卖变卖方式。根据《民法典》第四百一十条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

二、关于房地产抵押权的特殊情形

（一）房地分别抵押

本部分所述的房地分别抵押指的是，将土地使用权及地上已有房屋/建筑物分别为不同债权人设立抵押的情形，不包括在土地抵押权设立后以地上新增房屋/建筑物向其他债权人人设立抵押的情形。

《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定延续了《物权法》（现已作废，由《民法典》取代，下同）第182条规定，根据该规定，如果房地分别抵押给不同债权人，是否必然视为一并抵押，实践中存在不同观点。

1.视为一并抵押

参考2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“《九民纪要》”）第61条，“根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。

在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”上述规定同样在《民法典》第四百十四条、第四百十七条中有所体现。

2.不视为一并抵押

在伊犁昊丰房地产开发有限责任公司与新疆高新典当有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书[（2019）新民终113号]中，该案中二审法院认为：《物权法》第一百四十六条[1]规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”、第一百四十七条[2]规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”、第一百八十二条[3]规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。其中，《物权法》第一百八十二条第二款规定了拟制的抵押权，但这一拟制的前提是当事人应就某些事项明确意思表示而未表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果。

而在房地分别抵押的情形下，当事人已就房地分别抵押作出了明确的意思表示，当然不再适用《物权法》第一百八十二条第二款。虽然房地分别抵押与《物权法》第一百八十二条第一款的规定相违背，但仅违反管理性规范，不能因此而否定其效力。故，在房地一致原则之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，但房地单独抵押、房地分别抵押时，并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权，但在实现抵押权时，应依《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。

3.本文观点

关于上述两种意见，笔者理解前者主要按登记顺序划分确认不同抵押权人的优先权范围，后者按抵押财产在房地总财产范围内的比例划分确认不同抵押权人的优先权范围，可以说前者以时间为主要依据划分，后者以空间为主要依据划分。

本文倾向于认为以空间为依据划分更合理：

（1）分别抵押更体现当事人以空间范围为界划分抵押财产范围的意思表示，且不损害国家和社会公共利益，不违反法律行政法规的效力性强制性规定。

（2）如果视为同一财产、按照登记顺序确认，则实际上增加了在先登记抵押权人的可优先受偿财产范围，而损害了在后登记抵押权人的利益，有违民法的公平原则。

（3）分别抵押在抵押权实现时，也需要就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价或拍卖变卖，符合房地一体原则，同时具备可操作性，更有利于兼顾各方当事人的权利。

本文所述的合作开发指：两个（或以上）民事主体签订协议约定合作开发房地产事宜，具体方式为一方出资，一方出地，双方共享开发收益、共担开发风险。该情形下，如项目所涉土地及建设工程或房屋对外抵押，合作开发的出资一方在未登记为全部/部分项目所有人的情况下是否能排除抵押权人的权利主张？本文将结合最高院（2016）最高法民终763号判决（以下简称“763号案”，该案为最高院公报案例）就该问题进行分析。

案情简介：2004年9月3日、9月6日，佳佳公司与工行朱雀支行分别签订了陕工银营朱雀经字002号、003号《房地产业借款合同》及陕工银营朱雀抵字004号、005号《抵押合同》。后信达陕西分公司受让该债权，并变更为为对借款人及担保人的申请执行人。因2006年7月19日，崇立公司与佳佳公司签订《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定，双方联建项目为B、C座住宅楼及B座以北的地下车库工程，联建面积85000平方米。佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件的将该项目过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有。故2015年6月15日，崇立公司向一审法院提出案外人执行异议。裁定驳回了崇立公司的异议请求。崇立公司不服，向一审法院起诉，遂形成本案外人执行异议之诉一案。

1.出资方的主要权利来源

在763号案中，出资方崇立公司非土地使用权登记人、非建设手续申办主体，其联建身份并未对外进行公示，其主张权利的主要来源为其与佳佳公司签署的《联合开发合同书》，依据该合同崇立公司有权请求佳佳公司将项目过户至其名下，但该权利为债权性质，不具有排他性。

2.出资方是否通过事实行为取得了项目房屋所有权

763号案中，一审法院认为，佳佳公司与崇立公司共同出资开发建设，均为房屋建造人，该联建行为属于事实行为，属于物权法第三十条规定的原始取得方式，不以登记作为取得房屋所有权的要件，自房屋建成，即应共同享有对涉案房屋的所有权。具体裁判理由为：“《物权法》第三十条[4]规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”依法建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权，该种取得属于物权法第三十条规定的原始取得方式，不以登记作为取得房屋所有权的要件。佳佳公司与崇立公司系联建关系，共同出资开发建设涉案房屋，故佳佳公司与崇立公司均为房屋建造人，自房屋建成，即应共同享有对涉案房屋的所有权。一审法院判决崇立公司依法享有涉案十套房屋的所有权，足以排除强制执行。”

对于出资方崇立公司能否通过事实行为取得项目房屋所有权，二审法院持相反意见，二审法院认为：

第一，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《物权法》第九条[5]规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第十四条[6]规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明事实，案涉房屋并未登记于崇立公司名下，崇立公司不能依据登记取得案涉房屋所有权。

第二，崇立公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有权。本院认为，首先，《物权法》第一百四十二条[7]规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定内容分析，双方联建的佳家时代广场B、C座楼位及B座以北的地下车库项目，双方共同投资至本项目总价的25%—30%时，佳佳公司应无条件的将该项目转让，过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有，转让过户的税费由崇立公司承担。即崇立公司、佳佳公司双方亦明知，双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。

第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。崇立公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，应当承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能不利后果。

第四，《物权法》规定物权公示原则，即物权的变动必须将其变动的事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。本案中崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，原判决认定崇立公司基于合法建造取得案涉房屋所有权属，适用法律不当，本院予以纠正。

3.出资方能否排除抵押权人的权利

根据763号判决所述，本案系崇立公司提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为确认其对涉案十套房屋享有所有权，判令不得执行该房屋，并解除对该房屋的查封。诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有涉案十套房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。本案经高院一审、最高院二审后判决驳回出资方崇立公司关于确认抵押房屋所有权等的诉讼请求，故出资方不能据此排除抵押权人权利，抵押权人可继续执行抵押房屋。

综上，在合作开发情形下，如抵押权人办理了抵押登记，且（抵押人为公司的）已按照公司法及公司章程规定出具了相关内部决议同意抵押担保事项，则抵押权人将可以实现抵押权，不会因为出资方主张其与建设方约定了房屋归属而确认抵押无效。

三、小结

虽然房地产抵押在实操中会遇到各种特殊情况，诸如分别抵押、合作开发情形下的抵押等等，往往会给案件解决带来各种困扰，也影响实际处置资产的效率，但笔者认为万变不离其宗，无论遇到何种特殊情况，只要把握住最重要的两点，一般情况下抵押权就不会被打掉，也不会因为争议太大拖延案件时间。第一点是要办理抵押登记，因为抵押权自登记时设立；第二点是同意抵押的意思表示要到位，即抵押双方不仅需要签署抵押合同明确相关抵押事项，如果抵押人为公司的，还应当按照公司法及其公司章程规定出具决议同意抵押事项。