1.无主观过错的申辩思路

新《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”上述规定是本次《行政处罚法》修订新增内容，系对当事人无主观过错不予处罚的确定。关于主观过错是否属于行政处罚的构成要件，原《行政处罚法》未出规定，实践中大部分行政机关认为当事人只要当事人的行为客观上违反了法律规定，则不用过多考虑其是否具有主观过错，均可加以处罚。新《行政处罚法》采取了“普遍过错推定+单行法补充”的立法模式，明文规定除法律、行政法规另有规定，当事人无主观过错的应当不予行政处罚。

在“过错推定原则”下，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人具有主观过错，并据此作出处罚决定；只有当事人能够举证证明自身没有主观过错，即当事人提交了相关证据材料并且所提交证据足以证明其对所实施的违法行为不存在故意或过失，行政机关才应当不予处罚[1]。

2.无主观过错的证明要点

如前所述，当事人若主张无主观过错不予处罚，应当提供充分的证据证明没有主观过错。此外，在无主观过错的证明要点上，新法未予以细化，而是留待执法实践予以进一步明确。但是，一方面，已有观点认为是否建立合规体系是判断是否具有主观过错的重要标准之一，“企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失。”[2]另一方面，为更好地适用新《行政处罚法》上述规定，地方已有对“没有主观过错”予以界定的尝试。例如，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》（赣市监规〔2021〕3号）第二条第（三）项规定，当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。[3]最后，从司法实践上看，当事人是否履行了法律、法规、规章规定的注意义务是判断当事人有无主观过错的的主要依据。[4]因此，结合自身经营活动中存在的主要行政合规风险建立相应的合规管理制度并严格执行，是企业面临行政处罚时证明自己没有主观过错进而争取不予处罚的重要依据。

以经营不符合食品安全标准的食品为例。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条，企业在日常经营过程中应当建立食品进货查验记录制度并严格执行，如实记录所采购食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。在面临行政调查时，企业若能提供相关证据证明其已经履行了进货查验等义务，不知道所采购的食品不符合食品安全标准，不存在主观过错，则可以排除经营不符合食品安全标准的食品的行政责任。

再以广告违法行为为例。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定，广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。在面临行政调查时，若作为广告经营者、广告发布者的企业能够证明其建立了广告业务的审核、档案管理等制度，在发布涉案广告之前查验有关证明文件、核对广告内容，充分履行了审核义务，不知道广告主发布的广告为违法广告，则可以排除企业相关行政责任[5]。

1.“首违不罚”的申辩思路

新《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“……初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”上述规定是关于“首违不罚”的规定。“首违不罚”是从执法实践中探索出来的经验，被《行政处罚法》立法所进一步采纳。

根据上述规定，“首违不罚”的适用条件包括：第一，初次违法；第二，危害后果轻微；第三，及时改正。此外，根据全国人大法工委的解读，“初次违法”是指在一定期限内同一个领域或同领域中同一类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。有关部门和地方应当根据实际情况，合理确定一定期限和领域范围。[8]在“首违不罚”的适用上，已有地方出台具体规定对上述三个条件予以细化，如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》等。

因此，企业在面对行政调查时，应当结合各部门各地方出台的相关规定进行申辩。若尚未出台相关规定，我们认为，企业可以参照以下标准进行申辩：首先，在“初次违法”的判断上，一般指未因同类违法行为受到过行政处罚；其次，在“危害后果轻微”的判断上，一般可以结合对行政管理秩序影响较小、危害范围较小、危害后果易于消除、主动与违法行为对象达成和解等因素综合认定。但是，法律、法规、规章规定“情节严重”的情形除外。最后，“及时改正”的判断与“轻微不罚”一致。

2.“首违不罚清单”的适用

近年来，地方政府有关部门在积极探索轻微违法不罚和首次违法免罚清单制度。为增强首违不罚的可操作性，新《行政处罚法》出台后各部门各地区陆续根据实际制定并公开多领域或本领域初次违法免予处罚清单。[9]例如，国家税务总局于2021年分别发布了《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》和《第二批税务行政处罚“首违不罚”事项清单》。

因此，企业在面对行政调查时，应当依据各部门各地方发布的“首违不罚清单”进行申辩。以广告违法行为为例，根据《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》，违法发布虚假广告，若符合以下条件，则可以不予处罚：（1）初次违法；（2）在自有经营场所或者互联网自媒体发布自有商品或者服务广告，广告影响力和影响范围较小；对市场秩序的扰乱程度较轻，对消费者欺骗、误导作用较小；持续时间较短，或浏览人数较少，或案涉商品或者服务经营额较少；（3）及时改正。

新《行政处罚法》一方面增加了不予行政处罚的情形，另一方面完善了行政处罚告知和听证制度，使得当事人在行政调查过程中可以通过依法行使陈述、申辩、申请听证等有关程序性权利，为己方争取从轻、减轻处罚甚至是不予行政处罚的结果。因而，对行政处罚予以救济的重心已经前移至行政处罚决定作出之前，即行政调查阶段。

1.立案前的核查阶段，通过陈述、申辩争取不予立案

一般而言，行政处罚包括立案、调查、告知、听证、决定、送达等主要程序。此外，立案之前一般会有一个核查阶段，即执法部门核查是否需要立案进行处罚。例如，《市场监督管理行政处罚程序规定》《证券期货违法行为行政处罚办法》等部门规章均对立案标准予以明确。若执法部门经核查作出不予立案决定，则意味着执法部门认为当事人存在违法事实不成立等情形，也就不会启动行政处罚程序。

以市场监管领域行政处罚为例，一方面，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款明确了立案条件，包括（1）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（2）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（3）属于本部门管辖；（4）在给予行政处罚的法定期限内。另一方面，第二十条第一款将新《行政处罚法》第三十三条规定的三种不予处罚的情形直接规定为可以不予立案的情形。因此，企业在应当市场监管部门的立案核查时，一方面可以依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款主张不符合立案标准应当不予立案，另一方面也可以依据第二十条第一款主张符合可以不予立案的情形。

2.立案后，通过行使陈述、申辩、申请听证等程序性权利，争取从轻、减轻或不予行政处罚

首先，新《行政处罚法》第四十五条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”陈述、申辩权是当事人的一项重要权利，在行政处罚决定作出之前，当事人有权进行陈述、申辩。其次，新《行政处罚法》扩大了听证的范围、延长了听证申请期限并规定了听证笔录的效力，使得听证程序的重要性越发凸显。

因此，若企业对拟作出的行政处罚决定存在异议，均可申请听证。一方面，听证程序是对行政调查过程中有关事实、理由、证据以及行政处罚建议的集中展示，是企业对拟作出行政处罚决定的事实认定、证据采信、法律适用、程序适用、结果裁量等方面进行申辩的有利机会。另一方面，一般情况下没有主观过错应当由相对人举证，因此通过听证程序向执法部门提交相关证据就成为认定企业是否具有主观过错的重要基础。最后，即使行政处罚是不可避免的，也能通过听证程序了解处罚决定的焦点问题以及相关证据，为后续通过行政复议或行政诉讼进行救济打下基础。

新《行政处罚法》增加不予行政处罚情形的同时，也引入了行为罚、资格罚等方面的行政处罚种类，规定了违法所得除依法退赔外应当予以没收。上述修订客观上加大了处罚力度与违法成本，值得企业高度关注，并在遇到行政调查时积极应对。同时，不予行政处罚的认定标准、执法尺度等，也需要执法实践予以丰富和完善。