实务中，由于存量项目的收并购与在建以及规划拟建设的新能源项目的收并购存在较大的差异。各方需要关注的商业模式、交易结构和法律风险也各不相同。本文拟从项目交易模式和交易风险的角度对新能源项目的远期交易的相关问题做简要讨论。

考虑到新能源项目远期交易的时间点各不相同，而有些可能在项目较为前期的阶段就锁定交易标的，因此，作为项目远期交易的前提条件，市场准入机制和项目的立项审核则是投资决策之前首先应当考虑的事项。如果不符合产业准入条件，其后续的交易基本无法实现，即使采用变通的方法，也仍然会存在合规的风险。如果前期项目审核存在瑕疵，也会给顺利交割带来不便。

1. 项目投资准入规制

《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见（国发（2015）55号）》提出，按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求和国务院决策部署，实行市场准入负面清单制度。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对许可准入事项，包括有关资格的要求和程序、技术标准和许可要求等，由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

从2019年到2022年，发改委和商务部连续多年发布《市场准入负面清单》，对于禁止性的投资项目范围在不断的缩小。就目前来看，新能源项目并未列入负面清单中，因此并不属于禁止投资的项目范围。而且，从目前大的政策环境来看，新能源项目仍然是鼓励投资的项目类型。

而就外商投资而言，根据《鼓励外商投资产业目录（2020）》的规定，氢燃料生产、储存、运输、液化，新能源电站（包括太阳能、风能、地热能、潮汐能、潮流能、波浪能、生物质能等）建设、经营，加氢站建设、经营等都属于鼓励外商投资的产业。

由此可见，从现有法律法规的规定以及产业政策来看，各类投资主体在参与投资新能源项目的准入机制方面暂无法律障碍。

2.项目前期立项审批规则

尽管在市场准入方面，新能源项目的投资并购、开发建设并没有被列入负面清单的范围。但是，落实到具体项目的审核，则还需要综合分析。

一方面，不同的新能源项目有不同的立项审核规定。比如，光伏电站项目普遍不再进行审批而改用备案制度[1]，而不论是陆上风电站项目，还是海上风电站项目，则仍然采用核准制[2]。同时，由于市场上存在未批先建、违规建设的现象比较普遍，因此，新能源远期交易的双方主体在考虑投资并购交易时，应当注意交易标的是否存在先上车后买票的情形，避免交易的合规风险。

另一方面，从宏观角度来看，从2018年国务院办公厅33号文开始，立项审批经过近几年的改革，已经为建设项目提供了诸多便利。而为加快构建清洁低碳、安全高效的能源体系，5月30日，在国务院办公厅转发国家发展改革委、国家能源局《关于促进新时代新能源高质量发展的实施方案》（国办函〔2022〕39号）中又提出深化新能源领域“放管服”改革，在土地预审、规划选址、环境保护等方面提高审批效率，推进实施企业投资项目承诺制，并推动风电项目由核准制调整为备案制。生态环境部在随后的5月31日公布的《关于做好重大投资项目环评工作的通知》中也同样提出“各级生态环境部门要持续深化环评‘放管服’改革，为重大投资项目提供从环评文件编制到环评审批的全过程保障，不断优化审批流程。”

可以预见，在不久的将来，随着新的项目审批相关政策的逐步推出和落地，新能源项目的立项审批的将会更加便利，这也为新能源项目的各类投资交易提供了有力、有效的机制保障，加速实现新能源开发、建设和交易，为实现“双碳目标”提供条件。而若要考虑未来再融资的需要，提前布局和预防各类风险也必不可少。

新能源项目的交易模式相对集中，但不论是以何种方式进行的交易，对于存量的新能源项目而言，其收并购的标的物或者是项目公司的股权，或者是具体的项目资产本身，其最终对应的标的物都是实实在在、已经建成和并网运行的项目。

而在远期交易模式中，收购的最终标的物是签约之时尚未建成的，或者只是规划中的新能源项目，并购的是未来的项目，买的是一种预期。因此，从现实的角度来看，其最终是否能够建成符合交易的标的存在不确定性，因而也会导致整个交易的可行性存在一定的不确定性。

1. 远期交易协议的性质

对于远期交易的新能源项目，实务中有一类常见的就是项目预收购模式。对于此类交易方式，前期通常会采用签署投资意向、预收购协议、合作备忘录、框架协议、条款清单等不同的形式对项目情况和交易条件进行约定，待条件成熟时再签署正式交易文件。

由于原《合同法》对于交易双方签署的前述投资意向等各种文件并没有具体规定，因此，对此类文件的法律性质一直以来都存在比较大的争议。以投资意向书为例，它是双方当事人在签署正式的合同文件之前，在经过协商和讨论后，就某一个交易或者对一系列交易的原则性问题所达成的一致意见，其内容的主要特点在于对合作意愿的肯定和确认。结合实践，意向书的内容视其表现形式的不同而有所不同，它可以是原则性的内容，也可以是非常具体的包括未来签署的正式合同的主要条款和细节。通常来讲，意向书可以涉及实体性内容和程序性内容两个方面，因此，于此相对应，根据意向书的内容及其与未来拟签署的正式合同的关系，其条款也可以分为两类，即实体性条款和程序性条款[3]。

在最高人民法院的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中规定，当事人签订意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释的上述规定虽然提出了“预约合同”这一概念，但最高院的上述司法解释针对的是货物买卖合同纠纷的法律适用，是否同样适用于新能源项目投资并购中的股权交易并没有取得一致的意见，而且，理论和实务中对于预约与本约的联系和区别，以及相应的法律后果也都有不同的理解。

此外，即使是采用直接签署正式项目收并购协议的方式，也会因为其中涉及的是将来形成的资产，并会对交易标的物最终是否满足交易条件等做出限制性或约束性的规定，故而也引发了到此类交易条件属于附期限还是附条件等不同观点的交锋。

而2021年1月1日开始施行的《民法典》正式确立了预约合同制度[4]，作为一种正式的合同形式，使得预约合同各方的权利义务和法律后果相对更为具体和明确。因此，在新能源项目的远期交易中，采用预约合同的方式也越来越多，可以使双方提前锁定交易标的物的同时，通过一定的交易安排，将预约合同和正式合同有效联系起来。

2. 远期交易权益转让和限制

对于新能源项目远期交易项下的资产、股权等权益的转让，还需要关注一些限制性的条件和约定，包括合同本身和法律的限制。

根据《民法典》第五百四十五条规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（1）根据债权性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；

（3）依照法律规定不得转让。

就上述规定，首先，在新能源项目的远期交易中，如果涉及股权的转让或者资产权属的转移，在前期法律尽职调查中就需要考察和识别原有的投资协议或其他重大合同中是否有限制权益或者资产转让的相关约定，如有，则需要进一步对此做出相应的安排，解决此类约束条款，以避免由于出现《民法典》第五百四十五条关于债权转让的除外情况而导致交易受阻。

其次，由于新能源项目的特殊性，以往经常出现买卖“路条”的现象。因此，主管部门对于通过变更项目主体等方式直接或者转让项目也有相关的限制性规定。比如，在《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号）中就明确规定了：“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续。”2021年3月12日，国家能源局在回复关于光伏项目并网前转让项目公司股权的相关问题时再次重申了该项原则。

从法律属性来看，上述文件并非法律、行政法规，也非《立法法》所规定的行政规章，因此，新能源项目在并网之前的交易显然不属于“依照法律规定不得转让”的情形，而且，也不应属于《民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”的情形。但是，从更为广泛的交易合规性角度来看，考虑到新能源项目后续涉及较多的行政监管，因此，为了项目的顺利交割，避免在并网发电之前变更投资主体，采用预收购模式也就成为较为可行的方式。

3.远期交易的保障措施

正如前文所述，远期交易的特点在于项目还没有建设，交易双方的权益实现也有赖于项目的预期效果，因此为了保障未来交易的顺利交割，降低交易不确定性带来的风险，尤其是收购方的资金安全和项目本身的性能保证，相应的保障措施就显得尤为重要。其中，担保方式的选择和使用就是其中一项较为重要的措施。

在投资并购等交易中，不论是即期交易项目还是远期交易项目，保证担保和资产抵押、股权质押、资金账户质押都是较为常见并且通常被同时交叉使用的担保方式。在《民法典》以及《民法典担保制度司法解释》颁布实施后，比如混合担保顺位、让与担保的处理等规则的变化，使得新能源项目远期交易中涉及的担保措施也会面临的相应的调整和更新。

另外，在以股权为核心的交易项目中，整个交易也不仅仅是只是股权交割的完成，而应该是更纵深到投后对项目公司的管理。尤其是在外部资金和投资人进入目标公司之后的运营管理等事务，这其中就包括了对人、财、物的诸多方面。因此，为了避免在预收购之后，正式交割之前发生更多的风险，在新能源项目远期交易中，由投资人对项目公司进行事实上的管理和控制，同样也是实现交易目标的重要保障。

新能源远期交易中的项目由于尚未开始建设或者正在建设中，因此，在决定投资、签署预收购等交易文件后，投资人往往会提前介入项目的开发建设过程，而为了避免项目建设风险，交易双方都应当注意加强建设环节的风险管理以及争议预防工作。

1.新能源项目招投标

在近几年的招投标改革中，招投标的项目范围已经被大幅的缩小，根据国务院56号文，发改委16号令、483号文的规定，新能源属于必须招标的项目范围。同时，新能源工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；

（4）同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的。

而根据2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，双方签署的建设工程施工合同应当认定为无效。

2.项目建设期的风险管理

对于众多的新能源投资人而言，建设项目的复杂性和专业性带来的风险是不可低估的考量因素。众所周知，工程建设项目本身具有复杂性和周期较长的特点，并且建设工程领域的法律事务纷繁复杂，法律关系纵横交错，不论是国际工程，还是国内工程，承发包双方、工程师、测量师都会由于不同的利益诉求而对工程合同和相关条款的含义和履行产生不同的看法和理解，进而引发争议。可以说，这一阶段所面临的风险和争议与新能源项目远期交易前期阶段相比，会更加复杂和尖锐，涉及的面更广，牵涉的主体也更多。结合以往的经验，在工程建设实务领域中，尤其是价款、工期和质量争议向来占据着很大的比重。

笔者认为，在建设工程领域，引发争议的大多数根源主要集中在三个方面：首先，工程合同中各方权利义务和风险分配的不公平；其次，在于履约管理不到位；再次，承发包双方的对抗性明显要强于双方的合作关系。[5]这三个影响因素实际上也在一定程度上制约工程建设行业的公平、正常、有序和可持续的发展。因此，从实践角度来看，公平合理的在承发包双方之间建立风险分配机制，加强项目的合作共赢，做好履约管理，有助于防止和减少工程合同履行过程中的争议。

另外，建设工程合同的签署、执行和项目具体实施都会受到行政主管机关的监督和管理。除了法律和行政法规的规定外，各部门、各地方的法规、规章，甚至是一些规范性文件也会对项目开发建设产生或多或少的制约。而在新的产业形势下，由于“双碳目标”、ESG投资等方面的关注，安全生产、环境保护等在新能源项目中的重要性也会日趋凸显。相应地，在新能源项目远期交易中，这些新的变化和趋势也必然促使交易各方加大力度防范由于上述影响因素引发的风险。

3.项目结算风险预防

除了前述建设期的风险，在项目竣工和结算阶段，也有诸多比较容易发生争议的事项。以建设项目的工程价款结算为例，不论是涉及到的总包工程款本身，还是农民工工资，一直以来都是一个持续倍受关注和讨论的话题。

一方面，尽管国家一直都在提倡过程结算，避免在最终竣工结算时导致争议扩大。但其实践并不理想，鲜有项目能够做到这一点。另一方面，自2020年5月1日开始，国务院《保障农民工工资支付条例》正式施行，为解决农民工工资提供了法律依据。虽然，这两个问题具有相对独立性，但是在实践中，两者又密切相关，由于工程款结算久拖未决导致后续农民工工资欠付的现象比比皆是。此外，违法转分包、挂靠、借用资质等引起的结算风险和争议也是层出不穷，防不胜防。

对于投资人而言，新能源项目的开发建设所涉及的结算争议势必会增加项目远期交易的不确定性和潜在的风险，由此可见，重视建设过程中的履约管理，做好项目结算的风险防范也是顺利实现项目交割以及预期交易目标的重要工作。

新能源项目的远期交易不同于已建成项目的即期交易，其涉及的法律规制和风险既包括市场准入、交易限制以及投资并购交易本身的各类问题，也包括建设项目从立项审批，到项目建设期，再到竣工结算阶段的各类风险。因此，对于远期交易的各方主体，更需要加大关注和保障措施，做好相关的风险预防和管理工作。同时，做好前期的各项风险防范措施也可以为新能源远期交易项目将来的再融资提供便利条件。