随着疫情时期“招工难”及水涨船高的用工成本，对拟IPO企业而言，劳务派遣、劳务外包成为许多企业出于经济考量的选择。尤其是大量制造型企业生产需求较大，用工问题也更为突出，企业往往通过劳务派遣和劳务外包的方式解决用工缺口问题。本文旨在从劳务派遣和劳务外包的监管关注点出发，通过分析法律风险和梳理典型案例，提出可期的合规性建议。
一、法律规定及审核重点
（一）劳务派遣
根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，发行人作为用工单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，劳务派遣单位把劳动者派向用工单位提供劳务，接受用工单位管理的一种用工形式。
监管机构在拟IPO企业审核中，重点关注的问题：1、《劳务派遣行政许可实施办法》规定劳务派遣单位需具备的经营许可资质；2、劳务派遣岗位是否符合法定的临时性（存续时间不超过6个月的岗位）、辅助性（为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位）和替代性（劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位）的原则；3、严格控制用工比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；4、《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与发行人的劳动者同工同酬的权利，发行人使用的被派遣劳动者与同岗位签订劳动合同的正式员工薪酬不存在重大差异，不存在不平等待遇的情形；5、劳务派遣单位缴纳社保和合法用工的责任。
（二）劳务外包
发行人（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。劳务外包中的三方形成直线关系，作为发包方的发行人不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权，即发行人“不管人，只管事”。
“劳务外包”实则并非一个法律概念，劳务外包中发包人与外包服务员工之间不存在用工关系，无需承担《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规中用人单位的义务，劳务外包法律关系主要受《民法典》之合同编的规范。因此，IPO监管机构在审核劳务外包时侧重也有所不同。根据2020年6月证监会发布的《首发业务若干问题解答》，劳务外包公司的专业资质、发行人是否存在“假外包、真派遣”、是否通过劳务外包人为压低成本等变相规避法规的情形、外包是否涉及公司核心技术和核心生产环节、是否存在对劳务外包供应商的重大依赖和关联关系、发行人劳务外包环节相关内部控制制度以及风险控制措施等作为重点核查的问题。
二、主要区别及认定
主要区别 | 劳务派遣 | 劳务外包 |
用工需求 | 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施 | 相对独立的非核心工序或职能业务 |
法律关系 | 三方合作关系，用工单位与劳务派遣单位签署，派遣单位将派遣员工至用工单位工作 | 双方法律关系，发行人将业务项目发包委托给外包公司，由其依约配置人员并派驻现场 |
经营资质 | 应取得《劳务派遣经营许可证》 | 无需特定资质，具体结合外包用工内容 |
用工范围 | 用工单位提供特定岗位而非特定项目的派遣员工，通常只占某个相对独立项目用工总数的一部分 | 为发行人提供特定项目而非特定岗位的外包员工，占整个项目用工数量的全部 |
管理权限 | 由用工单位直接管理 | 接受承包单位劳动、纪律等管理 |
结算标准 | 结算“劳动力”，是“员工数” | 结算“工作量”，是“项目数” |
用工风险 | 派遣单位不承担用工风险，用工单位应按合同约定标准支付劳务报酬 | 劳务外包公司自行负担其外包人员在为发行人提供服务期间的风险和收益 |
违法后果 | 派遣员工因工受到伤害时，劳务派遣单位与用工单位依法承担连带赔偿责任 | 发行人除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任 |
综合上述劳务派遣和劳务外包的主要区别，监管机构重点审核拟IPO企业的劳务外包业务是否实质为劳务派遣、是否存在规避《民法典》及《劳务派遣暂行规定》等相关规定的情形。根据最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条规定，“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”
结合本所律师实务中劳务用工的案例，若企业被认定为“假外包、真派遣”，可能存在如下法律风险：1、给劳动者造成损害的，发行人与外包单位承担连带赔偿责任；2、违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任；3、发行人违反劳动派遣暂行规定退回被派遣劳动者的，需与外包公司承担连带赔偿责任。
三、实务案例分析及建议
通过检索和梳理近年来相关案例，根据证监会发布的财务类审核指引，针对劳务派遣和劳务外包通常关注信息披露、合法合规、关联关系、内部控制、变动趋势合理性、是否对公司业绩造成影响等问题。本文将若干企业劳务用工基本情况和问询关注问题筛选统计如下：
公司名称 | 过会情况 | 问询重点 | 反馈要点 |
泉峰汽车 | √ | 合法合规、关联关系、用工成本差异：报告期内各年度发行人通过劳务派遣用工、劳务外包用工的具体情况，包括人数、岗位、相关薪酬等；员工人数变化与发行人业务量及收入之间的匹配关系，是否存在关联方为发行人承担人员费用的情形 | 发行人劳务外包用工的生产工作由发行人直接进行管理，且在发行人的经营场所开展工作，工作内容与劳务派遣工相同，发行人劳务外包用工实质属于劳务派遣用工 |
东尼电子 | √ | 合法合规：发行人劳务外包的具体情况，是否存在违法违规行为 信息披露：补充披露劳务派遣缴纳社会保险、住房公积金的情况 变动趋势及对业务影响：员工人数、结构、职工薪酬的变动情况，该等变动是否与发行人业务发展及业绩的变动是否趋势一致 | 通过分析业务外包与劳务派遣异同点，并结合发行人与外包单位签署的服务合同主要条款，说明发行人与外包单位之间属于劳务外包而非劳务派遣，不存在利用劳务外包规避劳务派遣相关规定的情形。 |
天津艺虹 |
| 合法合规：劳务费用定价公允性，是否具备劳务派遣资质；劳务派遣用工比例；发行人后续将劳务派遣用工整改作为劳务外包模式的具体情况，包括劳务公司的合法合规经营情况，进一步分析说明是否存在利用劳务外包形式规避劳务派遣的情形 变动趋势及对业务影响：劳务数量及费用变动与发行人经营业绩匹配性；劳务数量及费用变动与发行人经营业绩匹配性 | 报告期内，公司为解决用工不足将原由劳务派遣员工承担的搬运装卸、穿提拔、穿绳、打包等生产环节中技术含量较低、可替代性较强，且不涉及公司核心技术等非关键工序以及辅助性工作等劳务岗位逐步外包，目前已不存在违反劳务派遣用工数量不得超过10%的法律规定的情况 |
剑桥科技 | √ | 信息披露：补充说明报告期内各期劳务采购和劳务派遣的具体业务内容 合法合规、用工成本差异：说明劳务成本与人工成本的差异及合理性，是否存在认为压低人工成本的情形；补充说明发行人劳务外包是否符合相关法规规定，是否存在利用劳务外包规避《劳务派遣暂行规定》的情形，核查并说明劳务外包岗位的薪酬支付、五险一金缴纳等情况 | 发行人存在部分重要生产工序外包，在报告期内发行人严格控制劳务外包规模，外包员工数量自最高的约40%降至26%，用工成本维持在不足营业成本的4%。公司产品的技术研发、生产管理等方面凝聚了公司多项拥有自主知识产权的软、硬件设计以及多年的行业经验，劳务外包所涉及的内容与岗位不属于研发、管理等核心岗位，因此不涉及发行人核心技术。 |
绿茵生态 | √ | 合法合规、关联关系：主要劳务外包方的基本情况，包括但不限于劳务外包方的资质，主要劳务外包客户与发行人的控股股东、实际控制人以及发行人的董事、监事、高管是否存在关联关系及其他利益安排的情形 内部控制：报告期内是否存在安全事故和质量问题，如何区分责任和处理；发行人是否建立与劳务外包相关的内部控制制度并得到有效执行 | 发行人认定此种方式为劳务采购，理由：采购劳务的部分是工程施工中操作简易部分或纯劳动密集的施工部分；该等采购劳务的情形，属于绿化工程行业内较为普遍的情形。双方就劳务采购建立合同关系，主要适用《合同法》的规定。通过核查部分发行人与相关公司签订的合同，双方明确约定了采购内容、价款、支付方式及权利义务，符合《合同法》的规定，不存在相关法律风险或潜在风险。 |
通过上述案例可见，监管机构除重点关注劳务派遣和劳务外包的信息披露、合法合规、关联关系、内部控制、变动趋势合理性、是否对公司业绩造成影响等问题外，拟上市企业是否存在“假外包真派遣”是监管机构审核关注的重中之重。劳务外包因在短期内可快速降低用工比例且容易操作，企业在设计通过有效路径由劳务外包解决劳务派遣用工时，应当注意：1、签订劳务外包协议方面，应当注意与劳务派遣严格区分，明确标的为“服务”而非“人”；劳务外包协议的费用结算标准应当为服务内容完成情况（服务质量、工作量等），避免使用“元/人/月”的表述，也严禁这样的表述“服务费中包含劳动者的劳动报酬、社会保险等”；应当明确对服务人员的管理责任主体；同时应避免约定服务人员遵守发包方的规章制度，避免直接约定发包方对服务人员进行考核、奖惩等。2、日常管理方面，应当注意对承包方与外包服务人员的劳动合同签订及履行情况进行监督；应采用规范的外包用工管理模式，可与承包方协商，将发行人工作规程作为承包方的规章制度加以规范，而非直接让服务人员遵守用工单位的规章制度；避免直接向外包服务人员个人支付任何费用；告知外包服务人员的相关权利并要求外包人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与承包方之间存在劳动合同关系，与作为发包方的发行人之间不存在任何形式的用工关系。
拟IPO企业应当关注用工形式的合规性，依法构建合规稳定的用工关系，承担应有义务，以此推动企业效能稳步提高。