一方面，为了一两千块钱，把自己的电话卡、银行卡卖给他人的，可能构成帮信罪。比如被告人张雪梅明知他人可能利用信息网络实施违法犯罪，先后办理多家银行账户出售给他人使用。后查明有多名网络诈骗案件被害人钱款转入上述银行账户，共计60余万元，张雪梅从中获利1万元。后张雪梅被以帮信罪判处有期徒刑1年2个月。

同时，也有一些公司，尤其是一些网络科技公司，不乏大企业，在开展价值达几十上百万元的网络科技研发、运维业务中，因为对网络犯罪活动提供支持，也构成了帮信罪。比如江苏百推网络科技有限公司和无锡百推数据服务有限公司明知广州聚盛互动科技有限公司万富智谷B-226工作室为“威尼斯人”赌博网站提供广告推广服务，仍用其代理的神马搜索引擎平台账户提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重，企业和相关直接责任人员也被法院判处帮信罪。

因此，我们可以想象这样一个场景，当一个科技公司老板或者网络科技大咖在“号里”碰见一个卖卡的，听说他同样也是涉嫌帮信罪的时候，心中暗道“你也犯帮信罪？你也配犯帮信罪？”

根据最高检的通报，近年来，特别是2020年10月“断卡”行动以来，检察机关起诉涉嫌帮信犯罪案件上涨较快，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。2022年上半年全国检察机关起诉帮信罪6.4万人，虽然有所下降，但是仍在高位。犯罪嫌疑人中，低学历、低收入群体占多数，初中以下学历占66.3%、无固定职业的占52.4%，犯罪行为主要表现为非法买卖“两卡”。同时，大学本科以上学历、民营企业尤其是科技公司收入较高者涉罪人数持续增加，犯罪行为主要表现为开发软件、提供技术支持。起诉人员中，近90%没有犯罪前科，系初犯。因此互联网科技企业对帮信罪的刑事法律风险应该给予高度重视。

一、设立帮信犯罪的功利考量

帮信罪，是根据《刑法》第二百八十七条之二规定的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。单位可以构成该罪。同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚。刑法修正案（九）增设帮信罪，目的是为了应对在网络条件下，尤其是在网络“黑灰产业链”中出现的一些新情况、新问题，破解法律适用和证据收集审查方面的难题，准确有力惩治和预防网络犯罪。一是当前网络犯罪分工越来越细，形成了所谓“黑灰产业链”，一个犯罪链条上往往有多个主体和环节参与，帮助信息网络犯罪的行为越来越普遍。“网络犯罪”不是一个人在战斗，帮助“随手可得”，这是当前网络犯罪泛滥的重要原因。加大对帮信行为的打击力度，确有必要。二是和传统共同犯罪不同，网络犯罪的帮助犯独立性很强，也呈现出类似“去中心化”的特点，多数情况下并不是以所谓“主犯”或者“正犯”为中心的、一对一的支持关系，而是有自己更为独立的利益需求和工作平台、客观行为，“一对多”地为有需要者提供支持，因此非法获利可能更多，危害可能更大。三是，在网络条件下，帮助行为人和实行行为人（正犯）之间常常互不认识、没有明确的意思联络，前者可能并不明确后者具体的行为和性质。四是受各方面因素制约，公安机关可能无法查证实行犯（正犯），实行行为也可能会因为危害不大不构成犯罪。针对这些问题，立法机关认为确有必要增设帮信罪。

定这个罪名，有两个关键环节，一是明知他人利用网络实施犯罪，二是提供支持，包括技术设备支持、广告推广、支付结算等。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条进一步规定规定，为他人利用信息网络实施犯罪，而收购、出售、出租信用卡、银行账户等结算工具的，或者收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡等网络工具的，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。因此，那些卖卡买卡给他人使用的人，就很可能构成帮信罪。互联网企业涉嫌的帮信犯罪，在明知他人实施网络犯罪和提供支持方面的要求也是一样的。但实践中，这一类型帮信犯罪往往表现为研发、出售网络科技产品（主要是软件）和提供运维、通道、平台服务，不像卖卡买卡那样简单直接暴露（大家都知道买卖卡属于违法行为），有一定技术含量，更加隐秘和复杂，因此判断起来较为复杂，对社会对企业本身的危害也更大。同时，对于这类行为的罪与非罪、是共同犯罪还是帮信罪等认定尺度并不统一。

《刑法修正案（九）》规定帮信罪后，有不少专家学者从法理上对其进行了解构。比如有观点就认为，刑法关于帮信罪的规定，是设置帮助犯的量刑规则，既不是帮助犯的正犯化，也不是肯定帮助犯的独立化。认定帮信罪要符合共同犯罪的相关理论。而这里的信息网络犯罪活动，包括因行为人不具有刑事责任能力不予追究的情形：“只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立”。[1]相关理论观点虽然仍然存在一定争议，还都是在共同犯罪范畴内进行讨论。这是因为，根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪帮助对象的是“信息网络犯罪活动”。

两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第2款对刑法规定做了扩大性解释，突破了已有的共同犯罪理论，主要表现在对帮信罪的帮助对象的规定上。《解释》第12条第1款规定了认定帮信行为“情节严重”构成犯罪的7种情形，第2款则规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第（2）项至第（4）项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”根据这一规定，当帮信行为人具备支付结算金额100万元以上、或者提供资金25万元以上、违法所得5万元以上、造成特别严重后果等情形之一，虽然无法查证帮助对象是否达到犯罪程度，也可以以帮信罪定罪处罚。《解释》这样规定，正是出于前述功利性的考量。因为，实践中不少被帮助对象是否达到犯罪的程度难以查实，如果因此不追究相关帮助行为的刑事责任，难以实现刑法规定帮信罪的目的。

其实，在刑法修正案（九）实施之后、《解释》下发之前，最高法院有关工作人员曾在其个人文章中提出，在例外情况下可以不要求被帮助行为构成犯罪。例如，行为人研制盗窃木马程序并提供给一万个人用于盗窃， 约定收取盗窃金额的10%。每个盗窃行为人只盗窃了一百块钱，并未达到入罪标准，无法定罪处罚。但是，对于盗窃木马程序的提供者，则应当例外地适用帮信罪定罪处罚。[2]而此后颁布的司法解释则做了相对保守、适度突破的规定。最高法院有关负责同志在官方发布的《解释》的理解与适用中强调，适用第12条第2项，需要有三个条件，一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于情节严重的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。对于上述限制，笔者理解为，在被帮助对象人数众多，确实无法查清是否被帮助对象是否构成犯罪的，也即不能排除其行为构成犯罪可能性的，才能适用这一扩大解释。[3]

对于这类被帮助对象人数众多的帮信犯罪，是多数卖银行卡的力所不能及的，倒是一些网络科技公司和开放式的网络平台，由于用户众多，往往风险较大。试想，对这么多用户，公安机关还有可能无法查证行为人是否属于网络犯罪的，网络平台更难以一一甄别。这因此也对互联网企业识别刑事犯罪风险的义务产生了一定影响，又要归结到如何平衡互联网企业社会责任和促进产业发展的老话题。笔者认为，需要把握的底线是，当发现达到相当数量，行为类型化的客户或者用户，利用自己的网络平台或者产品，实施某些不正常的行为时，虽然不明确他们是否实施犯罪，还是要给予足够的注意和应对，防范相应的刑事法律风险。但是企业有意为之，以此牟利的，自当别论。

根据刑法规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。明知包括事前明知，即在为他人提供服务或者研发软件程序之前，已经知道对方要实施网络犯罪但仍然提供帮助；也包括事中明知，即在为他人服务的过程中，才发现对方实施网络犯罪，仍然继续提供帮助的。比如世讯公司从事经营GOIP语音网关设备配套呼叫软件系统的托管服务，其员工在服务中通过语音监听发现，部分客户利用其公司的GOIP语音网关设备进行电信诈骗、网络赌博等违法犯罪活动，但仍继续为其利用网络系统拨打电话号码提供技术支持，获取违法所得，后来企业和个人被以帮信罪判处刑罚；如果在正常的出售网络技术产品或者服务结束之后，才发现对方可能实施网络犯罪的，一般不应当认定为帮信罪。但是从履行社会责任，防范企业被刑事调查的风险出发，也需要及时报案。

对于明知，行为人一般不会承认，并提出“技术中立”为自己辩护，也往往不会发现书证等直接证据，司法实践中会适用推定。推定并不是主观臆测，一是要有足够的客观事实为依据，二是要符合常识、经验和逻辑，三是仍然需要排除合理怀疑，允许提出反证推翻推定。因此《解释》第十一条规定“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”

具体而言，对于网络科技公司涉嫌帮信罪的明知认定，主要从以下方面来认定：

1.要看事前的协商或者预谋的内容。除了供述和证言外，还主要审查帮助者和被帮助者之间就软件研发、销售或者提供技术支持的往来邮件、信函、微信聊天记录以及签订的协议合同等，从中发现有无实施网络犯罪的故意。从实践来看，案件中行为人一般都不会赤裸裸地商量“你帮我网络犯罪吧”，但是从双方商量的有关服务内容、技术要求、价格等等方面也会有一些蛛丝马迹可循。

2.要看提供的软件产品是不是有犯罪专属功能。在信息网络软件研发、销售业务中，对行为人不承认，又没有其他证据的情况下，就要看软件自身是否具有特殊的犯罪功能，这既包括某类犯罪的专属功能，比如具备网络赌博的博彩功能，传销犯罪活动的三级以上自动分润功能等，也包括各种后门、漏洞，可用于作弊，损害客户权益的功能。如果具备这些功能，软件研发企业和人员就应明知这些功能是用于网络犯罪，不能再以所谓技术中立抗辩。比如2019年到2020年间，安徽脸夹公司先后接了两单业务1:“某某”期货软件网站架设及软件开发、运营业务，甲方要求，该软件“管理端”可以随意修改客户入金金额；“风控端”用于在后台任意修改期货指数以及走向；“入金通道”是由客户把资金转入指定账户后，后台可以在上述软件平台上写入客户入金金额。2.乐某某股票交易软件网站架设及软件开发、运营业务，经查该软件具有向随机个人银行账户入金、为股票交易买涨买跌、添加杠杆等功能。脸夹公司及其研发人员应当知道，这些特殊的不为公众所知的隐蔽功能，必然是用来侵犯他人合法权益，实施犯罪的。后来上述软件均被用于网络诈骗，数额巨大，脸夹公司及相关责任人也被判处帮信罪。此外，对于一对多的帮助行为，由于双方没有进行一对一沟通，软件是否具有特殊功能就更为重要。开发专门用于犯罪的黑产软件工具在互联网上销售的，如秒拨IP等，逃避监管或规避调查，就可能认定为帮信罪。还需要强调的是，由于软件不具有可视性，在办案过程中，一般情况下需要讯问软件研发人员，对软件研发的有关资料进行审查，或者委托专门数据鉴定机构对软件的功能进行鉴定，而不能仅以被帮助对象的宣传或者供述认定，因为这类人员不参与软件研发，往往又夸大虚假宣传，如果他们不能说明其证明内容来源的，又得不到其他证据印证的，就不能采信，以此防止以讹传讹，和软件实际功能不符的情况。

3.要通过审查服务的过程判断是否明知。这对于在一定时期内提供网络技术支持的场景比较重要。一是要看是否知道、参与网络犯罪组织的虚假、夸大宣传。比如在一些互联网非法集资、传销犯罪案件中，犯罪团伙往往采取各种方式进行夸大虚假宣传，要审查涉案企业的人员是否参与犯罪团伙的微信群组及其他宣传、造势活动，是否应当知道犯罪团伙的公开宣传。二是在服务过程中是否应当获知对方的活动内容，也即获知对方活动内容是否为提供服务所必须的。三是是否在接到监管部门的警示或者用户投诉后，不是依法处置，而是仍然为他人提供技术服务的。四是是否为犯罪活动提供各种形式的伪装或者掩盖的，也即为什么要穿本不必要的“马甲”。

需要明确的是，上述情形中，有的并不是只要具备其中一项就可以认定明知，而是需要根据具体情况，按照经验、常识来综合判断。尤其是当企业提出反证时，比如企业证明发现异常后就立即停止相关服务甚至报警的，在定罪时就要特别慎重。

同时，那些提供互联网接入、服务器托管、网络存储、推广、支付结算等服务的互联网科技企业，也要做好诉前的刑事合规工作，远离因涉嫌帮信罪被调查、追究的风险。一是要加强对外签订合同的合规审查，对甲方的服务需求、合同内容是否合法进行审查，必要时可以对甲方进行一定的尽调。二是对于提供技术研发服务的，最好形成书面的功能需求书作为合同的组成部分，以审查甲方的技术需求是否合法合理并予以存档备查。三是对提供运营服务的，要对于监管部门的警告和客户投诉，及时反应，进行必要的调查，对于发现可能涉嫌违法犯罪的要及时停止服务甚至报警。对于提供公共网络服务的，还要在技术和能力许可范围内，依法开展必要的巡查工作，识别违法犯罪行为并及时处置。四是要建立员工合规手册，让技术、市场和财务人员都明白工作中常见的刑事法律风险点，明确行为底线，形成合规意识。这一点是最为重要的。

根据刑法的规定，行为人同时构成帮信罪和其他犯罪的，择一重处。这在多数情况下，是帮信行为人既构成帮信罪，又和被帮助对象构成相应的共同犯罪。这会对行为人的量刑产生较大影响。不少时候，因为帮信罪法定最高刑为三年有期徒刑，比定共犯轻得多。但有的时候，由于被帮助的犯罪比较轻，定帮信罪量刑会更重。在理论上，甚至可能出现数罪并罚的情况。比如在一对多帮助的情况下，多个被帮助行为都够成犯罪而且性质不同，还有大量的被帮助行为无法查清是否构成犯罪，因此不排除出现多个其他罪名和帮信罪数罪并罚的可能。因此，定共犯还是定帮信罪，是刑事辩护需要重视的问题。

目前司法实践中来看，只能定帮信罪一罪的情形主要有以下下几种情形：

一是，帮信行为人和被帮助行为人没有犯罪的意思联络沟通，帮信行为人被推定为明知对方从事网络犯罪，但是并不明知行为具体性质，因此被判处帮信罪。

二是，在一对多的情况下，被帮助行为是否构成犯罪无法查证或者性质无法确定，而帮信行为又达到《解释》规定的条件的，只能以帮信罪定罪处罚。

三是，一些特殊的罪名，定罪有特殊条件，就要分析帮信行为是否具备相应的特殊条件，以确定是构成一罪或者数罪。比如利用网络实施的组织领导传销活动罪，根据刑法和《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，只追究组织者领导者刑事责任，而认定组织者领导者的标准是“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”。这就要按照一般的经验和常识来判断，帮信行为是否起到“关键”作用，也即对组织的发展壮大起关键作用的，是传销组织的“能力”和“努力”，还是帮信行为人的技术支持，如果不能认定为起到关键作用的，就应当认定为帮信罪。比如在白友林等人传销案、尚海等人传销案中，只提供网站、APP设计、运维等支持的被告人均被判处帮信罪，而在门梁发等人传销案中，被告人刘运生在提供网络技术支持的同时，还积极发展多层级下线，被判处组织领导传销活动罪。