一、一致行动协议概述

1. 什么是一致行动协议？

根据《上市公司收购管理办法》的规定，“一致行动”是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

根据一般理解，一致行动协议则是指：公司股东为了共同扩大其所能够支配的该公司的表决权数量，或能够产生控制该公司股东会或董事会表决结果而签订的协议。

2. 一致行动协议中的常见约定事项

（1）股东会/董事会表决事项

举例：各方在股东大会、董事会表决投票时以及对公司其他相关重大经营事项决策时采取一致行动；

举例：对法律或公司章程规定的需由股东大会审议表决的重大事项采取一致行动。

（2）股东会/董事会提案/提名事项

举例：对行使法律或公司章程规定的包括但不限于召集权、提案权、提名权等股东或董事有权行使的权利时，采取一致行动。

（3）其他重大经营事项

举例：股东会/董事会对公司其他相关重大经营事项决策时，采取一致行动。

二、对非一致行动的分析

（一）产生非一致行动的原因

产生非一致行动的原因有两种，一是解除一致行动协议后，无需一致行动；二是违反一致行动协议约定，做出非一致行动。

1. 双方约定解除——一致行动协议签订者可以在一致行动协议中“约定一致行动协议的解除”条款，从而在触发解除条件时，解除一致行动协议。在一致行动协议解除后，无需再作出一致行动行为。

2. 单方要求法定解除——实践中，一致行动协议可以根据《民法典》第563条的规定进行解除。从解除方式来看，解除权为形成权，解除权人主张解除一致行动协议的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

3. 不履行或不完全履行一致行动协议（违约）

（二）非一致行动的后果

1.引发纠纷

根据检索与分析，非一致行动行为引发的诉讼情形，一是“一般合同纠纷”；二是“表决权行使纠纷”。

（1）引起一般合同纠纷：此类纠纷系因合同内容的履行引起，例如守约方对违约方请求支付违约金、请求解除一致行动协议等，因与一般的合同违约、合同解除案例高度一致，所以不在此处过多讨论。

（2）引发表决权行使纠纷：

情形一：一致行动人违反一致行动协议的约定，做出相反表决的，该行为是否有效？

经过笔者检索案例，有判决观点认为：《一致行动人协议》是双方真实意思表示，在当事人之间具有一定的约束力，在协商一致的情况下，应当采取一致行动。所以一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。一致行动人不能一致行动，协议就失去应有的价值。既然是协议，应当允许协议当事人有退出的权利，继续履行《一致行动协议》在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行。【详见（2018）浙0106民初3961号】

情形二：在股东会不知道一致行动协议已经解除的情况下，根据原一致行动协议做出表决结果的，表决结果是否有效？该决议能否撤销？

经过笔者检索案例，有的判决观点认为：在解除一致行动协议的情形没有对外披露的情况下，股东大会/董事会可以根据一致行动协议来推断表决结果，对相反表决行为进行合理的纠正。这样做是为了防止给决议做出后发生的交易行为或其他法律关系带来风险、为了维护决议的公信力（当企业为上市公司时则更甚）、为了保障交易安全。【详见（2017）赣民申367号】

2.导致上市公司实际控制人变更

一致行动协议的解除可能会对拟上市公司产生上市障碍。此外，约定进行一致行动的股东，若在上市报告期内做出“非一致行动行为”也可能意味着控股股东或者实际控制人的变更。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》的规定，要求发行人最近三年或两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。所以在上市报告期内，实际控制人的变更可能造成IPO失败的风险。例如：近日，深交所决定终止对江西兆驰光元科技创业板IPO申请的审核。兆驰光元为兆驰股份（002429）LED封装板块子公司，据兆驰股份公告显示，兆驰光元主动撤回上市申请主要是因为兆驰股份的控股股东及实际控制人将发生变更，将导致兆驰光元无法满足创业板IPO“最近二年实际控制人没有发生变更”的要求。

三、规避“非一致行动行为”风险的办法

1.守约方

在两人以上签订一致行动协议的背景下，对于守约方（多数人）来说，出现其他一致行动人违约（少数人）时，除了可以根据一致行动协议请求违约方承担违约责任外，还可以设置“强制表决”条款来防范此类风险，例如以下几种表述：“当一致行动人内部出现分歧时，以多数人的意见为准或以某一股东意志为准”。

在只有两人签订一致行动协议的背景下，出现正反两种表决意志时，很难说谁是守约方谁是违约方。守约方与违约方的判断大多数都基于最终的表决结果。所以此处我们说的守约方是指与最终决议结果表决一致的股东或董事。此时，守约方想要获得一致表决的结果可以提前预设表决意志或惩罚机制，例如以下几种表述：“表决意志以所有人最终表决结果为准，与最终表决结果相反的一方向对方支付违约金”或“在表决权差别过大的情况下，以占多数表决权的一方的表决意见为准”。

虽然实务中“不支持强制履行一致行动协议”这一观点极大的影响了守约方想要获得一致表决结果的可能，但是在一致行动协议中通过预设强制表决条款也能够极大加强对守约方的救济与保障。

2.违约方

无论在多人还是双人签订一致行动协议的背景下，违约方的表决意志可能都是难以体现的，此时公司出具的决议可能会侵犯到违约方的利益。在这种情况下，违约方可以尝试去提起撤销决议之诉来维护自己的权益。

3.第三方

公司决议做出后，公司与第三人发生了交易行为或产生了其他法律关系，此时，为了保护交易的稳定和安全，一般情况下一致行动人是不能根据一致行动协议履行的“瑕疵”来否认后续公司行为的。此时如果发生违约方提起撤销公司决议之诉的情况，站在第三方的角度可以在与公司签订的合同中添加“承诺条款”来规避上述风险，例如：“本公司承诺，所有与本次交易有关的决议均是真实、有效、符合法律程序和规定的，否则若影响本次交易为对方带来损失的，由该公司及全体股东共同承担全部责任”。

4.发行人

监管机构规定：“在报告期内发行人实际控制人不发生变更”，其立法宗旨在于“公司控制权”稳定。在一致行动协议不得不解除的情况下，只要能够使控制权稳定，自然也就能解决一致行动协议解除这一问题。

例如：翱捷科技[688220]在科创板上市，监管机构对其第二轮问询时中介机构的答复：“戴保家对公司的控制作用稳定。并且，戴保家在原一致行动协议解除前始终作为公司的实际控制人并控制最高表决权比例的历史情况真实、有效。戴保家控制的员工持股平台在入股后，进一步提升了戴保家支配的表决权比例，巩固了戴保家的实际控制作用，原一致行动协议的解除未影响戴保家作为实际控制人对公司经营决策、公司治理的各项控制作用，且未影响戴保家仍然保持支配公司最高表决权比例的状态。因此，最近两年来，公司的实际控制人一直为戴保家，不存在实际控制人变动的特殊情形。

参考文献：

[1] 《民法典》第563条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

[2] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

[3] 《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条（二）发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

[4] 《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条（二）主营业务、控制权和管理团队稳定，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷；