在法律保护的实践中，商业秘密与竞业限制有着紧密的联系。但是，对于二者的关系与定位，理论界与实务界曾发生过观念上的转变。在最高人民法院2008年发布的《民事案件案由规定》中，竞业限制纠纷这一案由被设置在了侵犯商业秘密纠纷之下，但到了2011年，竞业限制纠纷被剔除在侵害商业秘密纠纷之外，转而被设置在劳动合同纠纷之下。目前来看，侵害商业秘密纠纷与竞业限制纠纷是两个彼此相对独立的案件类型，前者属于侵权纠纷，后者属于违约纠纷。

本文主要围绕商业秘密与竞业限制协议的关系，介绍商业秘密侵权之诉中竞业限制协议的作用、竞业限制纠纷中对商业秘密的考察以及违约责任与侵权责任之间是否存在竞合关系，分析不同案件类型中的审判要点与审理思路，并探讨可供企业选择的法律保护路径。

如果企业与离职员工曾经签署竞业限制协议，在后续发生的纠纷中，企业可将竞业限制协议提交法院，以证明对涉案的密点信息采取了相应的保密措施。但是，竞业限制协议并非总是无往不利的。在最高人民法院审理的（2011）民申字第122号上海富日实业有限公司与黄子瑜等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为“相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成…保密措施”。可见，企业与员工签署的竞业限制协议并不能当然构成商业秘密相关法规下的保密措施。

商业秘密的保密措施有其判断标准。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定，“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施”，第六条规定“…在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施”。在侵害商业秘密纠纷中，法院会综合考虑权利人的保密意愿、保密措施与商业秘密的对应程度、是否足以防止商业秘密泄露等因素来判断权利人是否对涉案密点信息采取了相应的保密措施。

在司法实践中，涉案密点是否满足保密性要件往往能成为整个案件的争议焦点。很多权利人都因为其所主张的保密措施不符合法律规定的条件，从而被法院认定为不具有商业秘密的权利基础，如（2021）桂民终1196号案及（2021）粤13民终6409号案[1]。因此，企业如果想要通过侵害商业秘密纠纷向离职员工主张侵权责任，那么应当按照相关规定证明采取了保密措施这一事实。仅凭竞业限制协议主张采取了相应的保密措施，未必能够在诉讼中达到预期的效果。

二、在竞业限制纠纷中，对商业秘密的考察

在竞业限制纠纷中，判断行为人是否承担违约责任，法院主要考察竞业限制协议是否符合法律规定的生效条件以及行为人是否实施了违反竞业限制协议约定的行为。关于是否存在商业秘密，法院主要会在考察竞业限制协议的生效要件时对其进行法律上的推定[2]。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，“…用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，第二十四条第一款规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的人员范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。竞业限制协议的效力主要从协议限制的人员范围、限制的期限、是否按规定支付补偿金等方面进行判断。

虽然，《劳动合同法》第二十三条第一款明确规定了“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”是用人单位与劳动者可以在竞业限制协议中约定的事项，但在竞业限制纠纷相关的司法实践中，法院并不像侵害商业秘密纠纷那样对具体的密点信息从保密性、秘密性以及价值性等要件进行实质审查，而是根据竞业限制协议的生效要件以及协议的书面约定等因素，对用人单位是否存在商业秘密进行法律上的推定。如（2021）沪01民终6371号案及（2021）闽09民终1354号案[3]。通常来说，如果与企业签订协议的劳动者系企业的高级管理人员、高级技术人员，则推定行为人接触企业的商业秘密。

值得注意的是，若企业基于竞业限制协议向劳动者主张违约责任，则属于劳动争议，通常情况下需要经过劳动仲裁前置程序。对于未经劳动仲裁机构直接向法院起诉请求承担违约责任的案件，法院通常会裁定驳回起诉。如（2022）吉0502民初89号案及（2021）闽0104民初9398号案[4]。

总的来看，在竞业限制纠纷中，企业无须像商业秘密侵权纠纷那样，耗费大量的时间精力证明权利基础的存在。在竞业限制协议满足生效条件的情况下，即可向实施了违约行为的员工主张承担违约责任。

对此，司法实践已有相关案例。在杭州市中级人民法院审理的（2014）浙杭民终字第62号杭州恒生网络技术服务有限公司与王云敏等侵犯商业秘密竞业限制纠纷案中，法院认为“认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件”。[5]可见，实务中有法院认为商业秘密侵权纠纷与竞业限制违约纠纷不存在请求权竞合的问题。

《反不正当竞争法》第九条第一款规定了侵害商业秘密的四种行为类型，“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。《劳动合同法》第二十四条第二款规定了违反竞业限制协议的行为，“…到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务…”。前者规定内容主要是对商业秘密的非法获取、披露、使用、允许他人使用的行为，后者规定内容主要是就职、开业行为，二者基于不同的法律事实。通过对比法条的文义也可以看出二者不存在竞合问题。

在侵害商业秘密的侵权之诉中，企业需要围绕密点信息对其符合保密性等要件承担证明责任，仅凭单纯的竞业限制协议并不能充分地证明采取了相应的保密措施。在竞业限制的违约之诉中，企业需要重点关注法律对协议的强制性要求，包括限制的人员范围、按规定支付补偿金等，不要求对商业秘密的存在承担与侵权之诉相同的证明责任。